Jueves, 24 Agosto 2017

INICIA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

13 de Diciembre de 2002

Señor Juez:

RICARDO NASIO, abogado, inscripto al T° 23, F° 176 del C.P.A.C.F., en representación de la ASOCIACIÓN PROTECCIÓN CONSUMIDORES DEL MERCADO COMÚN DEL SUR (PROCONSUMER), con domicilio real en Viamonte 885, 2° Piso, y GLADYS ANGELA DENTESANI, abogada, inscripta al T° 19, F° 900 del C.P.A.C.F., en representación de la ASOCIACIÓN CIVIL CRUZADA CÍVICA PARA LA DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS, con domicilio real en Avda. Córdoba 2013 de esta Ciudad, constituyendo ambos en forma conjunta domicilio en Avda. Córdoba 2011, 1° Piso de esta Ciudad, a V.S., respetuosamente y como mejor proceda, decimos:

1

OBJETO

Que venimos por el presente a iniciar demanda contencioso administrativa contra la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES (JEFE DE GOBIERNO), con domicilio constituido en Uruguay 440 de esta Ciudad (sede de la Procuración General, conforme lo dispuesto en el Art. 34° del Código Contencioso Administrativo y Tributario) y la CONCESIONARIA VIAL METROPOLITANA S.A. (COVIMET S.A.), con domicilio denunciado en Avenida Brasil y España s/n también de esta Ciudad, a fin de que se declare judicialmente la nulidad absoluta e insanable del Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135 por el que se aprueba el Cuadro Tarifario de la Autopista 9 de Julio AV 1 ‘Arturo Umberto Illia’ – Tramo Norte, así como de las normas que sustentan el mismo, y a solicitar la devolución de los montos cobrados ilegítima e ilegalmente desde la fecha de habilitación de ese cuadro tarifario hasta la fecha en que se decida judicialmente dejar sin efecto el mismo.

Que por otra parte, se solicita a V.S. que hasta tanto la cuestión planteada sea resuelta judicialmente, se haga lugar a una medida cautelar innovativa por la que se ordene a las demandadas suspendan la aplicación del Cuadro Tarifario aprobado por Decreto N° 3135/98 y se aplique en su reemplazo el anterior Cuadro Tarifario durante todo el trámite del presente juicio hasta que se dicte sentencia definitiva.

Que además de la declaración de nulidad del actual Cuadro Tarifario y la aplicación en su reemplazo del anterior Cuadro Tarifario, se solicita a V.S. que junto a dicha declaración se ordene al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires proceda a convocar a Audiencia Pública a los fines del tratamiento y debate acerca del régimen y cuadro tarifario de la Autopista 9 de Julio AV 1 ‘Arturo Umberto Illia- Tramo Norte, así como demás aspectos vinculados a la misma (plan de inversiones, explotación y mantenimiento de las obras, régimen sancionatorio, servicios al usuario, etcétera).

2

PERSONERÍA

Conforme lo disponen los Arts. 40°, 41°, 43°, 44°, 45° y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario, acreditamos con la fotocopia de los poderes que acompañamos -los cuales declaramos bajo juramento que son fieles a sus respectivos originales y se encuentran en vigencia- que GLADYS ANGELA DENTESANI es apoderada de la ASOCIACIÓN CIVIL CRUZADA CÍVICA PARA LA DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS y RICARDO NASIO es apoderado de PROCONSUMER.

3

LEGITIMACIÓN ACTIVA

Las entidades actoras se encuentran legitimadas para la interposición de la presente demanda conforme lo dispuesto en el Art. 6° del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en la medida en que se invoca una afectación, lesión y desconocimiento de derechos e intereses tutelados por el ordenamiento jurídico tanto por parte de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES (JEFE DE GOBIERNO) como por COVIMET S.A.

Ambas entidades se encuentran legitimadas para actuar judicialmente conforme lo prescripto por la Constitución Nacional (Arts. 42 y 43), la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor y la habilitación conferida a las mismas en el Registro de Asociaciones de Consumidores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Se acompaña fotocopia simple de las resoluciones de la Subsecretaría de Seguridad Alimentaria y Coordinación de Políticas al Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires por las que se da cuenta de la inscripción de CRUZADA CIVICA y PROCONSUMER en el Registro de Asociaciones de Consumidores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

4

LEGITIMACIÓN PASIVA

Se demanda a la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES (JEFE DE GOBIERNO) y a COVIMET S.A., en los términos del Art. 1° del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

5

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

V.S. es competente para entender en la presente causa por tratarse de una demanda contencioso administrativa de nulidad del Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 31315 por el que se determina el Cuadro Tarifario de la Autopista 9 de Julio AV 1 ‘Arturo Umberto Illía’ – Tramo Norte, así como de las normas que sustentan al mismo, y además, se requiere la devolución de los montos percibidos en tal concepto por las demandadas y se ordene la convocatoria a audiencia pública para el tratamiento del peaje, régimen financiero y demás aspectos vinculados a los aspectos económico de dicha concesión.

La competencia de V.S. se basa en lo dispuesto en los Arts. 7°, 8°, 48° y concordantes de la Ley N° 7 (sancionada el 5/3/98 y promulgada por Decreto N° 264/98 del 12/3/98, B.O.C.B.A. N° 405 del 15/3/98).

 

6

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN - HABILITACIÓN DE INSTANCIA

La causa que por este acto se inicia es de naturaleza "contencioso administrativa" en la medida en que se demanda a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los términos del Art. 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario aprobado por el Art. 1° de la Ley N° 189 (sancionada el 13/5/99 y promulgada por Decreto N° 1275/99 del 22/06/99, BOCBA N° 722 del 28/6/99).

La instancia judicial se encuentra plenamente habilitada en la medida en que si bien conforme a lo dispuesto en el Art. 3°, inciso 3) del Código Contencioso Administrativo y Tributario es condición de ejercicio de la acción contencioso administrativa que cuando se trate de actos administrativos de alcance general se agote la instancia administrativa mediante actos administrativos definitivos o equiparables, resulta en el caso de aplicación lo dispuesto en el Art. 5° de dicho Código conforme al cual no resulta necesario agotar instancia administrativa "... cuando mediare una clara conducta de la autoridad administrativa que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a dicha instancia".

Es evidente que reclamar la nulidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es un ritualismo inútil atendiendo a que habiéndose denunciado penalmente las irregularidades existentes en la renegociación del contrato de concesión de la Autopista Illía y mediando la intervención del Procurador General de la Ciudad de Buenos Aires, así como la interposición de una acción declarativa de inconstitucionalidad por parte de un Diputado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el actual Jefe de Gobierno mantuvo la situación existente, permitiendo de ese modo que se siguiera aplicando un Cuadro Tarifario ilegítimo e ilegal en perjuicio de los usuarios de la mencionada autopista.

Aún cuando pudiera reputarse que COVIMET S.A. alegara derechos adquiridos por el dictado del Decreto 3135/98, lo que es cuestionable atendiendo a la ilegalidad del mismo, bien pudo el Gobierno de la Ciudad proceder a demandar judicialmente su nulidad, lo que no hizo, consintiendo el mismo.

La demanda deberá ser reputada de "monto indeterminado", en la medida en que se desconoce en esta instancia a cuánto asciende la suma que los demandados deberán devolver a los usuarios. Deberá hacerse lugar a la demanda por monto indeterminado en los términos de lo dispuesto en el Art. 269, inciso 9) y conc. del C.C.A.yT.B.A. conforme al cual debe denunciarse en la demanda el monto reclamado y su estimación "si es posible".

7

DE LA NULIDAD MANIFIESTA, ABSOLUTA E INSANABLE

DEL CUADRO TARIFARIO DE LA AUTOPISTA ILLIA

Tal como se desarrolla a continuación, el Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I aprobado por el Art. 1° del Decreto N° 3135/98 es nulo de nulidad absoluta e insanable, al igual que las normas que sustentan el mismo.

7.1.

ANTECEDENTES

El 8 de enero de 1999 el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, representado por su entonces Secretario de Producción y Servicios, Ing. Nicolás V. Gallo y la Concesionaria Vial Metropolitana S.A. (COVIMET S.A.), representada por el Señor Luis Alberto Aragón, suscribieron un contrato modificatorio del contrato de concesión de obra pública suscripto con la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires el 16 de enero de 1981 para la construcción, mantenimiento y explotación por el sistema de peaje de la Obra "Avenida 9 de Julio AV 1", hasta su enlace con la Avenida Leopoldo Lugones.

El mencionado contrato fue aprobado por Decreto N° 3135 del 23 de diciembre de 1998, suscripto por el entonces Jefe de Gobierno, Dr. Fernando de la Rúa, y los Secretarios de Producción y Servicios, Ing. Nicolás Gallo y de Hacienda y Finanzas, D. Eduardo Alfredo Delle Ville, formando parte del mismo como Anexo I.

Luego de efectuarse una síntesis de los antecedentes que dan motivo a la firma del nuevo contrato (punto a) se manifiesta que "la relación contractual concedente-concesionario transcurre bajo una situación anómala" (punto b).

Se señala que las "... sucesivas adecuaciones sufridas en la relación contractual derivaron en la existencia de un profuso plexo normativo de la concesión, por lo que resulta necesario un reordenamiento contractual que refleje las disposiciones vigentes, advirtiendo y eliminando las superposiciones y/o contradicciones e incorporando normas que permitan obtener una regulación contractual autosuficiente ...".

Según los co-demandados, la firma del convenio del 8/1/1999 tuvo por objeto:

"(a) la ratificación de la necesidad de continuidad de los trabajos e inversión consecuente que permitan concluir la obra en interés de los usuarios";

(b) la reformulación de aspectos de la obra tendientes a reducir su costo y a producir un mejor servicio a los usuarios";

  1. el reordenamiento de las normas que rigen la relación contractual de modo de dar certeza y transparencia a los compromisos y derechos que surgen de esa relación concesional; y
  2. la definición de otros aspectos fácticos derivados de la forma en que la relación contractual se ha desenvuelto de modo de dejarlos cerrados en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes".

Es decir que el Anexo I del Decreto N° 3135/98 constituye para las co-demandadas una suerte de "borrón y cuenta nueva" del contrato de concesión de obra pública por el sistema de peaje correspondiente a la Autopista Avenida 9 de Julio Tramo Norte, hasta el empalme con la Avenida General Paz de las Avenidas Leopoldo Lugones e Intendente Cantilo, cuyo limite norte se fija a los 10.505 metros medidos desde la intersección de la calle Arroyo con la Avenida 9 de Julio, quedando incorporados a la concesión los distribuidores Scalabrini Ortiz y Udaondo (Numeral I.1.1. del Capítulo I).

En el Capítulo IV del contrato se regula el "Peaje y Régimen Financiero" de la concesión, señalándose que "El GCBA establece y Covimet acepta que las tarifas a percibirse de los usuarios son las que se fijan en el Cuadro Tarifario, que se aprueba y acompaña como Anexo XI las que entrarán en vigencia, según el caso, en los momentos que allí se indican. Dichas tarifas incluyen el IVA a la alícuota vigente" (Numeral IV.1.1.).

Según lo establecido en el Numeral I.3.1. del contrato, se considerará al mismo perfeccionado a partir de la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Gobierno de la Ciudad del acto administrativo de aprobación.

Sin embargo, el Decreto N° 3.135 fue publicado en el BOCBA N° 637 del 22 de febrero de 1999 (pág. 10.347) sin su Anexo I que, tal como se indica en su Artículo 1°, "forma parte integrante" del mismo.

Hasta aquí es evidente que los usuarios de la Autopista Illia y las entidades que representamos legítimamente sus derechos e intereses no hemos tenido acceso al contrato de concesión, reformulado, de la mencionada autopista. Por otra parte, como se verá seguidamente, existen una serie de irregularidades que tornan al Cuadro Tarifario y a las normas en las que se sustenta el mismo de nulo de nulidad absoluta e insanable.

Según lo establecido en el Art. 105, inciso 2) de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires "Son deberes del Jefe de Gobierno: ... Registrar todos los contratos en que el Gobierno sea parte, dentro de los diez días de suscriptos, bajo pena de nulidad. Los antecedentes de los contratistas y subcontratistas y los pliegos de bases y condiciones de los llamados a licitación deben archivarse en el mismo registro, dentro de los diez días de realizado el acto de apertura. El registro es público y de consulta irrestricta".

En forma previa a la interposición de la presente demanda y tal como consta de la prueba acompañada se solicitó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se nos informara si el contrato aprobado por Decreto N° 3135/98 y en el cual se determinan el nuevo Cuadro Tarifario de la Autopista Illia, se encuentra registrado, así como los antecedentes de los contratistas y subcontratistas y los pliegos de bases y condiciones de los llamados a licitación.

Sin embargo, no hemos podido acceder a los mismos, con excepción de una fotocopia simple del Decreto N° 3135/1998 donde constatamos la existencia del Anexo XI y la definición en el mismo del nuevo Cuadro Tarifario.

Lo cierto es que el contrato aprobado por Anexo I del Decreto N° 3135 y, en el marco del mismo, el Anexo XI del Cuadro Tarifario incumplen lo dispuesto en el Art. 105, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que no han sido registrados, circunstancia que tal como lo determina la propia constitución, torna a los mismos nulos.

Por otra parte, existen una serie de irregularidades y disfuncionalidades que tornan al acto en nulo de nulidad absoluta y manifiesta.

Por ejemplo, el nuevo contrato (Anexo I) fue firmado el 8 de enero de 1999, mientras que el Decreto N° 3.135 data del 23 de diciembre de 1998.

No se advierte cómo es posible que el martes 23 de diciembre de 1998 el entonces Señor Jefe de Gobierno, Dr. Fernando de la Rúa, aprobara el contrato (Art. 1°) y autorizara al entonces Secretario de Producción y Servicios, Ing. Nicolás Gallo, a suscribir el mismo (Art. 2°), cuando según el propio Decreto N° 3.135 el Anexo I forma parte del mismo y en ese documento consta justamente la firma ya verificada del contrato el día viernes 8 de enero de 1999 por parte tanto del funcionario mencionado en último término como por parte del representante de la concesionaria COVIMET S.A.

En los periódicos inmediatamente posteriores al anuncio de aumento de las tarifas de peaje de la Autopista Illia –relevados por nuestras entidades una vez que hemos tenido acceso a las fotocopias del Decreto N° 3135/98-, se señalaba: "... A partir del lunes, la tarifa de peaje de la autopista Arturo Illia, que va desde la Avenida General Paz hasta la Avenida 9 de Julio, aumentará a un peso, un 100 % de su valor actual". "Para la empresa Covimet, concesionaria de la traza que está bajo la órbita del Gobierno de la Ciudad, esto se debe a que el valor que hoy se cobra ‘la fijó arbitrariamente el gobierno de turno (el ex intendente Jorge Domínguez), cuando por contrato, se debería haber establecido en $ 1,30". Por su parte, el Secretario de Obras Públicas de la Ciudad, Nicolás Gallo, aseguró a La Nación que la gestión de Fernando de la Rúa ‘recibió un contrato muerto donde existían irregularidades, como la tarifa de $ 0,50 fijada unilateralmente por el gobierno anterior. Tuvimos que repasar todas las cuentas, hacer auditorías y renegociar el contrato con el privado" (Diario La Nación).

"En esa renegociación se acordó un reajuste de la tarifa a $ 1 cuando la empresa cumpliera con determinadas obras, como la bajada hacia la avenida Presidente Castillo, ampliación de ese tramo y el reacondicionamiento de las avenidas (Lugones y Cantilo). El documento, además, establece que la tarifa del peaje se establecerá en $ 1,30 cuando Covimet termine la totalidad de los trabajos (nuevos accesos a la autopista, construcción de pasarelas, bajada a la altura de la calle Pueyrredón y otra hacia Retiro, entre otros) cuya fecha prevista es para junio del 2002".

"El contrato firmado entre el Gobierno de la Ciudad y la empresa establece la concesión por 20 años, desde el 23 de diciembre último. En la actualidad, transitan por la traza 60 mil vehículos diarios: 40 mil en el sentido Norte-Sur y los restantes 20 mil coches de Sur a Norte. Según un vocero de la empresa, la recaudación mensual es de 90.500 pesos, en promedio".

"Tras defender la nueva negociación con los privados, el funcionario dijo que antes de llegar a un acuerdo con Covimet ‘realizamos una auditoría de costos ...".

Hasta aquí se observa que el Gobierno de la Ciudad llevó a cabo una renegociación de un contrato de concesión sin ningún tipo de intervención de las asociaciones de consumidores y los usuarios en forma individual y fijó un nuevo Cuadro Tarifario excesivamente oneroso, aumentando las tarifas de peaje en un ciento por ciento (100 %), anunciándose que ello se fundamentaba en la necesidad de tornar "más transparente el contrato".

Prácticamente un año y medio después, los medios de comunicación informan que "La renegociación del contrato por una autopista porteña podría constituir un dolor de cabeza judicial para el presidente Fernando de la Rúa. Un fiscal de instrucción habría pedido la declaración indagatoria del Jefe de Estado, por haber firmado el decreto que convalidó esa renegociación el 23 de diciembre de 1998, cuando De la Rúa era Jefe de Gobierno. Ese contrato convalidó una deuda con la concesionaria de 28 millones de pesos, que no estaría suficientemente acreditada, además de aumentar el valor del peaje de 0,50 a un peso y extender la concesión por 20 años más. La información fue confirmada a Página 12 por dos fuentes de acceso directo a la causa, pese a que el fiscal Alejandro Molina Pico y el Juez Nelson Jarazo mantienen la más estricta reserva sobre la causa. El pedido del fiscal incluiría también la indagatoria del Secretario General de la Presidencia, Nicolás Gallo, y a Eduardo Delle Ville, quienes en aquel tiempo eran secretarios de Producción y Servicios y de Hacienda, respectivamente. También habría pedido que se investigue a Ernesto Marcer, por entonces procurador general de la ciudad y actual procurador del tesoro" (20 de agosto de 2001).

"La autopista en cuestión es la Presidente Illia, que conecta la Avenida 9 de Julio con la Costanera, hacia el norte, y la avenida Cantilo con la 9 de Julio, hasta el centro. La concesión se inició en 1981, durante la intendencia de facto de Osvalo Cacciatore y resultó adjudicada a la empresa Covimet. Y el primer tramo fue inagurado recién en 1995. En 20 años hubo cinco renegociaciones, que involucraron a todas las administraciones comunales, excepto la actual. Como resultado, lo que debió ser una obra financiada con fondos privados, terminó costándole a la Ciudad –junto con la 9 de Julio Sur- 437 millones de pesos, según el último informe oficial. Y no está terminada: falta una bajada a la altura de Pueyrredón, una subida en Callao, y su extensión hasta la avenida General Paz".

"La última renegociación es la que generó la causa judicial. La denuncia fue producto de una investigación realizada por Marcos Gey, un ex dirigente del Partido Demócrata de la Capital, legislador porteño entre 1973 y 1976. Asiduo lector de todo lo que publican los diarios, incluso aquello que parece insignificante, Gey descubrió en un edicto que la empresa Covimet para obtener un crédito del Banco Provincia por 14 millones de pesos, ofrecía como garantía la recaudación del peaje de la autopista Illia. Pertenecía a la Ciudad porque la concesión estaba suspendida".

"Estas irregularidades fueron corroboradas por el procurador general de la Ciudad, Juan Carlos López. ‘Constatamos que no se han hecho las certificaciones de las obras que Covimet presentó como realizadas en ese anexo. Por eso decidimos iniciar un sumario administrativo para deslindar responsabilidades’, dijo López a Página 12. El funcionario confirmó además que EN LOS REGISTROS DE LA CIUDAD NO ESTÁN LOS ORIGINALES DE LOS ANEXOS DEL DECRETO, SÓLO HAY FOTOCOPIAS DEL CONVENIO FIRMADO".

"López había empezado a estudiar el expediente a partir de un pedido del Secretario de Obras y Servicios, Abel Fatala. La intención: DETERMINAR SI ESTAS IRREGULARIDADES PODRÍAN SER CAUSA DE UNA ANULACIÓN DE LA CONCESIÓN Y EL RESCATE DE LA AUTOPISTA POR PARTE DE LA CIUDAD. Por ahora, eso no sería posible: no es la empresa la que está en falta sino el Estado, que no certificó la obra y perdió los expedientes originales".

"La renegociación que piloteó Gallo le reconoció a Covimet una deuda a su favor de 28 millones de pesos. De ese monto, la Ciudad pagó 2,5 millones a principios de 1999. El resto también se podría considerar como pagado. La empresa presentó el cuestionado contrato para saldar una deuda con el Banco Ciudad, por lo que ahora es esa entidad la que reclama esa suma".

"EL DECRETO CUESTIONADO ES EL 3135, Y FUE FIRMADO EL 23 DE DICIEMBRE DE 1998 POR DE LA RUA, GALLO Y DELLE VILLE. RECIÉN FUE PUBLICADO EN EL BOLETÍN OFICIAL DOS MESES DESPUÉS, SIN EL ANEXO DONDE CONSTAN LOS TÉRMINOS DE LA RENEGOCIACIÓN".

"Gey denunció al entonces Jefe de Gobierno y a sus dos secretarios ante el fiscal Molina Pico, quien calificó el caso como ‘PRESUNTA ESTAFA’". En la presentación incluyó a Marcer, quien habría autorizado a la empresa a presentar la recaudación del peaje como garantía, siendo que esa recaudación era por cuenta y orden de la Municipalidad, o sea que era dinero de la Ciudad".

"El denunciante, además, le pidió por escrito al Jefe de Gobierno, Aníbal Ibarra, que se constituya en querellante, al entender que el convenio es perjudicial para el erario público. Ese pedido no prosperó. El procurador López tampoco se constituyó en querellante pero aportó documentación a la fiscalía".

 

"Días atrás, Gey le hizo el mismo pedido a la defensora del pueblo de la Ciudad, Alicia Olivera, y agregó dos nuevos datos: EL CONVENIO CON COVIMET NO FUE REGISTRADO, COMO LO EXIGE EL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN PORTEÑA, BAJO PENA DE NULIDAD; Y EL AUMENTO DE TARIFA TAMPOCO ESTÁ PUBLICADO, POR LO QUE SERÍA NULO".

"Molina Pico recabó información y con esos datos en la mano habría decidido los pedidos de indagatoria. El expediente ya está en poder del Juez Jarazo. El magistrado tiene que tomar una decisión importante. ‘Por el momento no vamos a dar ninguna información’, dijeron a este diario fuentes judiciales".

7.2.

DE LA NULIDAD ABSOLUTA Y MANIFIESTA E INSANABLE DEL CUADRO TARIFARIO

El actual Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 para la Autopista Illia es nulo de nulidad absoluta y manifiesta e insanable.

El solo hecho de que el contrato aprobado por el Anexo I del Decreto N° 3135/98 no se encuentre registrado torna al mismo nulo, tal como así lo dispone el Art. 105, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el mismo sentido, el Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I del mencionado decreto, sigue la suerte del contrato que le da vida, es decir, también se encuentra viciado de nulidad.

Sin embargo, al mencionado vicio, de carácter claramente constatable con solo requerir del Gobierno de la Ciudad informe si el contrato fue o no registrado en los términos del Art. 105, inciso 2° de la C.C.B.A. se agregan las circunstancias invalidantes del mencionado decreto, difundidas públicamente por medios de comunicación masiva.

Es un hecho de que se encuentra en trámite una denuncia penal por irregularidades y disfuncionalidades en la renegociación del contrato de concesión de la Autopista Illia, cuestión que deberá ser debidamente merituada por V.S. a los fines de la determinación tanto de la procedencia de la medida cautelar como de la solicitud de declaración de nulidad del actual Cuadro Tarifario y el pedido de convocatoria a Audiencia Pública.

8

DE LA DEVOLUCIÓN DE LOS MONTOS COBRADOS EN MÁS Y EN FORMA ILEGÍTIMA E ILEGAL POR PARTE DE AUTOPISTA ILLIA S.A.

Conforme lo dispuesto en el Art. 4° del Código Contencioso Administrativo venimos a solicitar la devolución de los montos cobrados en más por parte de COVIMET S.A. desde la fecha de habilitación del Cuadro Tarifario por Decreto N° 3135/98 hasta el momento en que se deje sin efecto el mismo.

Junto con la declaración judicial de nulidad del Anexo XI del contrato de concesión de la Autopista Illia (Anexo I del Decreto N° 3135/98), así como de las normas en las que se sustenta el mismo, deberá V.S. ordenar la devolución de los montos cobrados indebidamente por parte de COVIMET S.A.

Teniendo en cuenta que el uso de la autopista se encuentra destinado a usuarios que en principio no mantienen una relación permanente con el concesionario como el caso de los servicios públicos domiciliarios, por lo que resulta prácticamente imposible su identificación, así como el uso que hayan hecho de la autopista desde la aplicación del Cuadro Tarifario (Anexo XI) hasta el momento en que se deje sin efecto el mismo, deberá preverse la siguiente distinción:

  1. a aquellos usuarios que tuvieren contratado un sistema de débito automático de las tarifas de peaje a través de tarjetas de crédito u otra alternativa de pago que permita tanto la identificación de los mismos como de los consumos realizados deberá devolvérseles los montos correspondientes a estos últimos con más la aplicación de los intereses y punitorios que V.S. determine, y aplicarse además una multa del VEINTICINCO POR CIENTO (25 %) de los importes cobrados indebidamente en aplicación de lo dispuesto en el Art. 31 de la Ley N° 24.240 (modificado por Ley N° 24.568).

    A los fines del cómputo de los intereses V.S. deberá tener en cuenta los intereses y punitorios que COVIMET S.A. aplica en el caso de mora para el caso de facturas impagas por parte de usuarios que tengan cuenta corriente con la misma o, en su reemplazo, adoptar otro criterio justo y razonable que tenga en cuenta y refleje el valor del uso del dinero.

    Con respecto a la multa señalada la norma citada establece que "En los casos que una empresa prestataria de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas por el usuario, deberá devolver las sumas incorrectamente percibidas con más los intereses y punitorios que cobra por mora en el pago de facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25 %) del importe cobrado o reclamado indebidamente ...".

    Si bien es cierto que esa garantía se encuentra contemplada en la Ley de Defensa del Consumidor en el Capitulo VI correspondiente a "Usuarios de Servicios Públicos Domiciliarios" y que la Autopista Illia representa un servicio público no domiciliario, entendemos que debe hacerse lugar a su aplicación en forma analógica.

  2. a aquellos usuarios que sin tener un sistema en el que se hubieren registrado periódicamente los usos de la Autopista Illia desde la aplicación del Cuadro Tarifario (Anexo XI), acreditaren mediante el aporte de los tickets emitidos por el concesionario la efectiva utilización de la misma.

    En muchos casos los usuarios de la Autopista Illia conservan los tickets emitidos por la misma como parte de su contabilidad. En ese caso, deberá preverse en la sentencia la devolución a los mismos del dinero abonado en más, en las mismas condiciones que para los usuarios indicados en (a), es decir, con sus intereses, punitorios y multa.

  3. una vez deducidos los pagos correspondientes a los usuarios indicados en (a) y (b), el resto del dinero cobrado indebidamente por parte de COVIMET S.A. deberá ser restituido al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para su aplicación en beneficio del conjunto de usuarios de la Autopista Illia, según así lo determine aquél.

En todos los casos además de la devolución de los montos mencionados precedentemente deberá adicionarse la devolución del porcentaje del I.V.A. también cobrado indebidamente, con aplicación de intereses, punitorios y multa sobre los mismos.

9

DE LA CONVOCATORIA A AUDIENCIA PÚBLICA

Teniendo en cuenta la Ley N° 6 de Audiencias Públicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (sancionada el 5/3/98 y promulgada por Decreto N° 325/98 del 24/3/98, publicada en el B.O.C.B.A. N° 420 del 3/4/98) y encontrándose controvertidos los derechos e intereses de los usuarios de la Autopista Illia, solicitamos a V.S. que conjuntamente con la declaración de nulidad del Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 y la devolución de los montos cobrados indebidamente, se ordene la convocatoria a audiencia pública a los fines del tratamiento de los aspectos económicos financieros de la concesión.

La Ley N° 6 "... regula el Instituto de Audiencia Pública" a la que califica de "... instancia de participación en el proceso de toma de decisión administrativa o legislativa en el cual la autoridad responsable de la misma habilita un espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse afectados o tengan un interés particular expresen su opinión respecto de ella". "El objetivo de esta instancia es que la autoridad responsable de tomar la decisión acceda a las distintas opiniones sobre el tema en forma simultánea y en pie de igualdad a través del contacto directo con los interesados" (Art. 1°).

La renegociación de la concesión de la Autopista Illia se llevó a cabo a espaldas de la ciudadanía y de las organizaciones destinadas a la representación de sus derechos e intereses en calidad de usuarios del servicio público.

Atendiendo a las irregularidades denunciadas se estima procedente solicitar la convocatoria a una audiencia pública. La importancia radica en que si bien "... Las opiniones recogidas durante la Audiencia Pública son de carácter consultivo y no vinculante", "Luego de finalizada la Audiencia, la autoridad responsable de la decisión debe explicitar, en los fundamentos del acto administrativo o normativo que sancione, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso, las razones por las cuales las desestima" (Art. 2°).

La convocatoria a audiencia pública a los fines del tratamiento del régimen económico-financiero de la concesión de la Autopista Illia se basa además en lo dispuesto en la Constitución Nacional (Arts. 42 y 43) y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Según lo dispuesto en el Art. 46 de la C.C.B.A., "La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la segurida y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección, y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas".

A ello se agrega que "El Ente Único Regulador de los Servicios Públicos promueve mecanismos de participación de usuarios y consumidores de servicios públicos de acuerdo a lo que reglamente la ley".

De allí que se cite como tercero interesado al Ente Único Regulador de los Servicios Públicos a fin de que participe en la presente causa junto a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad.

La Audiencia Pública a la que se ordene convocar deberá ser "temática" (Capítulo I del Título II de la Ley N° 6) y convocada por el Poder Ejecutivo de la Ciudad (Capítulo II del título mencionado).

10

OFRECE PRUEBA

Se ofrece la siguiente prueba:

10.1.

DOCUMENTAL

En los términos del Capítulo II del Título X del C.C.A.yT.B.A. y normas concordantes:

  1. Se requiera a la co-demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Jefe de Gobierno) copia certificada de:

    1).1. Expediente N° 20.812/98 y la totalidad de sus antecedentes.

    Conforme lo establece el Art. 272 del C.C.A.yT.B.A., V.S. deberá requerir al Gobierno de la Ciudad el expediente administrativo mencionado y todo otro antecedente en poder del mismo para que sean remitidos a la causa en el término de diez (10) días, bajo apercibimiento de que se continúe el procedimiento tomando como base la exposición de los hechos contenidos en la demanda.

    1).2. Contrato de Concesión de Obra Pública para la construcción, mantenimiento y explotación por el sistema de peaje de la obra "Avenida 9 de Julio AV 1", hasta su enlace con la Avenida Leopoldo Lugones de fecha 16 de enero de 1981, suscripto entre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y la empresa COVIMET S.A., con la totalidad de sus anexos.

    1).3. La totalidad de los contratos modificatorios del indicado en el punto anterior y fotocopia certificada de la totalidad de los expedientes administrativos en los que se basaron los mismos.

    1).4. Decreto N° 3135 del 23 de diciembre de 1998 por el que se aprueba el "Proyecto Reordenamiento Contractual de la Concesión de la Autopista 9 de Julio AV 1 ‘Arturo Umberto Illía’ – Tramo Norte.

    1).5. Dictamen de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires que habilitó la firma del decreto indicado en el punto anterior.

    1).6. Ordenanza N° 36.305 del 16 de diciembre de 1980.

    1).7. Ordenanza N° 41.086 del 9 de diciembre de 1985.

    1.).8. Ordenanza N° 43.327 del 27 de diciembre de 1988.

    1).9. Decreto Municipal N° 7680 del 28 de diciembre de 1990.

    1).10. Ordenanza N° 45.584 del 23 de diciembre de 1991.

    1).11. Decreto N° 2085/93.

  2. Se solicite al Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires remita a la causa copia certificada de la Causa N° 52/99, caratulada: "DOY, MIGUEL C/GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD Y NULIDAD".
  3. Se solicite a la Justicia Penal informe número de causa, carátula y radicación de la denuncia penal interpuesta por el Señor Marcos Gey contra los firmantes del Decreto N° 3135/98 y se requiera al Tribunal interviniente remita a la causa copia certificada del expediente en cuestión.

    Conforme lo dispuesto en el Art. 300 del C.C.A.yT.B.A., V.S. se encuentra facultada a requerir expedientes judiciales o testimonios o certificados de las piezas pertinentes.

  4. Del resultado de la producción de la prueba documental ofrecida y a falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, se solicita a V.S. ordene que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento del peritaje, bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legítimo, se tengan por reconocidos los documentos, conforme lo dispuesto en los Arts. 322 del C.C.A.yT.B.A.
  5. También se hace reserva de plantear redargución de falsedad de un instrumento público para el caso de que surgiera dicha posibilidad de la producción de la prueba ofrecida, en los términos del Art. 323 del C.C.A.yT.B.A.

10.2.

INFORMATIVA

En los términos del Capítulo III del Título X y normas concordantes del C.C.A.yT.B.A.:

  1. Al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires:

    1).1. Informe si se llevó a cabo el censo de tránsito contemplado en el numeral IV.6.2.1. del Contrato de Concesión conforme al cual "A partir de la fecha en que se cumplan doce meses de perfeccionado el presente Contrato de conformidad con lo establecido en la cláusula I.3.1. (Fecha de Inicio del Censo), y por el lapso de tres meses calendario (Fecha de Finalización del Censo), se censará el tránsito en la forma que se indica en el siguiente párrafo (en adelante, el Censo). Dicha tarea estará a cargo de una consultora de primera línea con especialización y experiencia en la materia, la que será seleccionada por el GCBA ..." y acompañe fotocopias certificadas del mismo.

    1).2. Informe si la consultora seleccionada cumplió con lo dispuesto en el numeral IV.6.2.2. del contrato de concesión, es decir, si "... a partir de la información obtenida en el Censo, dentro de los tres meses siguientes a la Fecha de Finalización del Censo ..." elaboró y presentó al GCBA y al concesionario "un estudio en el que se determine: (a) conteos y clasificación del tránsito pasante por la Estación de Peaje Retiro"; (b) conteos y clasificación de tránsito en ramas de entrada y salida de la Avenida Leopoldo Lugones, a saber: Udaondo, Scalabrini Ortiz, Pampa, Dorrego y Sarmiento; (c) conteos y clasificación en Avenidas Salguero y Sarmiento entre Figueroa Alcorta y Costanera R. Obligado; (d) conteos y clasificación en Av. Obligado entre Salguero y General Paz, con análisis de intersecciones con Salguero, Sarmiento, Scalabrini Ortiz y Udaondo; y (e) conteos y clasificación de tránsito en Avenidas Figueroa Alcorta y del Libertador", ponderando los factores de estacionalidad. El Gobierno de la Ciudad deberá acompañar a la causa copia certificada de dichos estudios.

    1).3. Si el GCBA aceptó las conclusiones del estudio elaborado por la Consultora y, en caso negativo, cuáles fueron las diferencias. Deberá acompañar copia certificada de la totalidad de antecedentes vinculados al cumplimiento de lo contemplado en el numeral IV.6.2.3. del contrato de concesión.

    1).4. Fecha y montos pagados por el Concesionario mensualmente al GCBA en concepto de gastos de control y auditoría técnica desde la fecha de vigencia del contrato hasta el momento de que se emita el informe para agregar a la causa, en los términos del numeral IV.10.1. del contrato de concesión.

    1).5. Informe la Proyección Económico-Financiera del contrato de concesión, en los términos definidos en el contrato de concesión (conjunto de relaciones que definen y vinculan las distintas partidas de ingresos, egresos y resultados de significación económico-financiera del contrato), desde el perfeccionamiento del mismo hasta el momento en que sea emitido el informe para su agregación a la causa.

    1).6. Informe acerca de los Supuestos de la ecuación económico-financiera, es decir, el conjunto de estimaciones necesarias para proyectar valores de cada uno de los conceptos de la ecuación anterior.

    1).7. Informe qué auditorías se llevaron a cabo a los fines de la renegociación del contrato, de qué tipo y con qué objeto, y envíe fotocopia certificada íntegra de las mismas.

    1).8. Informe cuál es la rentabilidad de la explotación de la concesión para la concesionaria con el Cuadro Tarifario actual y cuál la proyección de dicha rentabilidad ante la aplicación del anterior Cuadro Tarifario si se declarara judicialmente la nulidad del Anexo XI del Anexo I del Decreto N°! 3135 y las normas en las que se fundamenta el mismo.

  2. A COVIMET S.A.

    2).1. Informe tráfico registrado en la Autopista Illia desde la aplicación del Cuadro Tarifario contemplado en el Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 hasta el momento en el que se emita el informe para su presentación en la causa. El mencionado informe deberá encontrarse debidamente firmado por persona responsable de la empresa, y efectuar distinciones en torno al tipo de tarifa y vehículos.

    2).2. Informe cantidad y tipo de usuarios que tienen contratado sistema de "pase" a través del débito de las tarifas de peaje por tarjeta de crédito. En cada caso, deberá indicarse además apellido y nombre de cada uno de los usuarios en dicha situación, D.N.I., domicilio, tarjeta de crédito, fecha de contratación del sistema, así como los usos hasta el momento de emitirse el informe, con sus respectivos montos parciales y totales.

    2).3. Informe facturación bruta y neta de impuestos desde el momento de aplicación del Cuadro Tarifario aprobado por Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 hasta el momento de que se emita el informe para su agregación a la causa, distinguiendo los montos en forma diaria, mensual, semestral y anual. El informe deberá distinguir claramente la facturación bruta de la neta de impuestos.

  3. A la Sindicatura de la Ciudad de Buenos Aires:

    3).1. Informe si se llevaron a cabo auditorías sobre el contrato de concesión de la Autopista Illia con motivo de la renegociación y con posterioridad a la misma y en caso positivo remita a la causa fotocopia certificada de la totalidad de las mismas.

  4. A la Auditoría General de la Ciudad.

4).1. Informe si se llevaron a cabo auditorías sobre el contrato de concesión de la Autopista Illia con motivo de la renegociación y con posterioridad a la misma y en caso positivo remita a la causa fotocopia certificada de la totalidad de las mismas.

10.3.

TESTIGOS

En los términos del Capítulo IV del Título X y normas concordantes del C.C.A.yT.B.A. se cite en calidad de testigos a:

10).3.1. el Presidente de COVIMET S.A.

10).3.2. el máximo funcionario de la empresa COVIMET S.A. con funciones vinculadas al cómputo, registro y estimación del tráfico de la Autopista Illia.

10).3.3. el máximo funcionario del Gobierno de la Ciudad encargado de la relación y ejecución de los aspectos contractuales de la concesión de la Autopista Illia.

En ambos casos, los datos correspondientes a los testigos a los fines de su citación deberán ser suministrados por las demandadas en los términos del Art. 335 del C.C.A.yT.B.A.

Los testigos serán interrogados acerca de los informes de tráfico, ingresos, costos y demás que se produzcan con motivo de la prueba documental, informativa y pericial ofrecida.

10.4.

PERICIAL

En los términos del Capítulo V del Título X y normas concordantes del C.C.A.yT.B.A., se designe un perito de oficio, contador público, en los términos del Art. 364 y ss. del mencionado código, a fin de que emita opinión sobre los siguientes puntos de pericia:

10).4.1. Fecha de aplicación efectiva del Cuadro Tarifario aprobado por Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98.

10).4.2. Tráfico de la Autopista Illia desde la fecha indicada en el punto 10).4.1. hasta el momento en el que se emita el informe aquí requerido.

10).4.3. Sobre el total de tráfico indicado en el punto 10).4.2. deberán distinguirse las categorías contempladas en el Cuadro Tarifario, incluyendo a las eximidas conforme a lo dispuesto en el numeral III.5. y ss. del contrato de concesión, y ponderarse, en consecuencia, los totales de tráfico según lo indicado en dicho punto conforme a dichas categorías.

10).4.4. Sistemas de pago de las tarifas de peaje.

10).4.5. Tráfico contemplado en el punto 10).4.2. sobre la base de los sistemas de pago identificados conforme al punto 10).4.4.

10).4.6. Rentabilidad de la concesionaria desde la aplicación del nuevo contrato de concesión renegociado hasta el momento en que se emita el informe.

10).4.7. Rentabilidad de la concesionaria para el caso de que se aplicara el Cuadro Tarifario anterior al contenido en el Anexo XI del Anexo I del Decreto 3135/98.

10).4.8. Facturación de la concesionaria desde la fecha que surja del punto 10).4.1. hasta el momento en que se emita el dictamen, distinguiéndose en forma diaria, mensual, semestral y anual:

10).4.8.1. Monto de las tarifas de peaje sin impuestos.

10).4.8.2. Monto de las tarifas de peaje con impuestos.

10).4.8.3. Monto de I.V.A. facturado en dicho período.

      1. Diferencias entre el Cuadro Tarifario aprobado por Anexo XI del Anexo I del Decreto 3135/98 y el Cuadro Tarifario anterior.

10).4.10. Estimación de la diferencia entre los ingresos de la Concesionaria por aplicación del Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 y la aplicación del Cuadro Tarifario anterior, desde la fecha indicada en el punto 10)4.1. hasta el momento en que se emita el dictamen, distinguiéndose los ingresos brutos (con I.V.A.) y netos (sin I.V.A.), así como los montos correspondientes a cada uno de éstos en forma diaria, mensual, semestral y anual.

10).4.11. Intereses y punitorios que cobra la concesionaria por mora en el pago de facturas a usuarios que mantengan cuenta corriente con la misma o a proveedores. En caso de aplicarse distintos porcentajes, promedio de los mismos.

10).4.12. Estimación de la cantidad de usuarios con sistemas de pago que permitan la identificación de los mismos, así como sus consumos.

10).4.14. Sobre la base del punto anterior, estimación de los montos facturados por el concesionario a los mismos, en forma bruta y neta, y aplicación sobre esos montos del promedio de intereses y punitorios que resulten del punto 10).4.11. y aplicación de las multas contempladas en el Art. 31 de la Ley N° 24.240.

A los fines de la elaboración de sus dictámenes el perito deberá revisar todos los libros y comprobantes de contabilidad, documentos, registros, ficheros, estadísticas, auditorías, informes, circulares, aclaraciones y demás elementos en poder de COVIMET S.A. y del Gobierno de la Ciudad.

11

MEDIDA CAUTELAR

Atendiendo a las circunstancias del caso y, en especial, al hecho de que el Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 no fue jamás publicado en el B.O.C.B.A. ni las normas que lo sustentan registradas de conformidad con lo dispuesto en el Art. 105, inciso 2) de la C.C.B.A., se solicita a V.S. haga lugar "in audita parte", en los términos del Art. 181 del C.C.A.yT.B.A. a una medida cautelar innovativa por la que se ordene a las demandadas (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y COVIMET S.A.) se abstengan de aplicar dicho Cuadro Tarifario y apliquen en su reemplazo el Cuadro Tarifario anterior hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

La medida cautelar que se solicita a V.S. tiene por objeto garantizar los efectos del proceso y cumplimenta los recaudos contemplados en el Capítulo I del Título V del C.C.A.yT.B.A. y normas concordantes.

Los derechos e intereses que se pretenden asegurar son el patrimonio de los usuarios de la Autopista Illia que se encuentran abonando tarifas de peaje ilegales e ilegítimas, basadas en un Cuadro Tarifario que no ha tenido publicidad alguna y, por ende, no se encuentra en vigencia, ya que no el Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 no fue publicado en el Boletín Oficial y además debe reputarse nulo por no haberse registrado las normas en las que se basa el mismo y sus antecedentes en los términos del Art. 105, inciso 2) de la C.C.B.A. Los derechos económicos de los usuarios que se pretende garantizar se encuentran expresamente contemplados en la Constitución Nacional (Arts. 17, 18, 42 y 43) y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Arts. 12, incisos 5 y 6, 46 y concordantes).

La medida cautelar solicitada implica la suspensión de la ejecución del Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 en los términos de lo dispuesto en el Capítulo II del Título V del C.C.A.yT.B.A.

Conforme a lo contemplado en el mismo, se encuentran cumplidos los recaudos pertinentes para la habilitación de la mencionada suspensión en la medida en que el hecho de que continúe ejecutándose el Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I del Decreto 3135/98 está causando graves daños y perjuicios a los usuarios, de carácter irreparable, ya que en la gran mayoría de los casos los montos cobrados indebidamente a los mismos no podrán ser devueltos ante la imposibilidad de identificar a los mismos y los usos que hicieren de la Autopista Illia.

La medida garantiza el "interés público" y no resulta de la misma "grave perjuicio" al mismo (conf. Art. 189, inciso 1) del C.C.A.yT.B.A.) en la medida en que dicho interés tiene por objeto primario ofrecer a los usuarios un servicio de calidad a precios "justos y razonables" basados en normas válidas.

Con respecto a la viabilidad de la concesión, también se encuentra asegurada, equilibrando de ese modo los derechos e intereses de los usuarios afectados y los de la propia concesión, en la medida en que no se está requiriendo que se deje sin efecto la percepción de las tarifas, sino que se suspendan las contenidas en el Cuadro Tarifario aprobado por Anexo XI del Anexo I del Decreto 3135/98 y que, en su reemplazo, se apliquen las del anterior Cuadro Tarifario.

Por otra parte, el Cuadro Tarifario impugnado ostenta una "ilegalidad manifiesta" al encontrarse claramente demostrado el incumplimiento tanto de su publicación en el B.O.C.B.A. como la falta de registro de sus antecedentes en los términos del Art. 105, inciso 2) de la C.C.B.A. y, por otra parte, la continuidad de la aplicación del mismo tendrá como consecuencia la generación de mayores perjuicios que su suspensión, ya que no habrá oportunidad en el futuro de que los usuarios que no puedan identificarse reciban las compensaciones correspondientes a la aplicación ilegal e ilegítima del mismo. Se da por cumplimentadas, en consecuencia, las exigencias contempladas en el Art. 189°, inciso 2° del C.C.A.yT.B.A.

La medida cautelar solicitada, además de cumplimentar los recaudos mencionados precedentemente cumplimenta los extremos contemplados en el Art. 230 del C.P.C.C.N.

Conforme lo dispuesto en la norma citada, puede dictarse una prohibición determinada (como la prohibición en adelante y hasta que se dicte sentencia definitiva de la aplicación del Cuadro Tarifario del Anexo XI del Anexo I del Decreto 3135/98) siempre que el derecho alegado fuere verosímil ("fumus bonis iuris"), existiese peligro en mantener determinada situación ("periculum in mora"), y la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria (CNCont.Adm.Fed., Sala II, in re "Video Club Toma 1 c/Instituto Nac. de Cinematografía", del 11 de octubre de 1994).

El requisito de verosimilitud del derecho, a los efectos de la procedencia de una medida cautelar, debe entenderse como la posibilidad de que exista el derecho en cuestión, pues la incontrastable realidad de su existencia sólo se alcanza cuando se dicta la sentencia de mérito (CNCont.Adm.Fed., Sala V, in re "Pailos, Edgardo G. c/U.B.A.", del 14 de abril de 1999.

En efecto, las medidas cautelares no exigen de los jueces un examen de certeza sobre la existencia del derecho sino sólo su verosimilitud, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que es atender todo lo que no exceda del marco hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (CNAFCiv.yCom., Sala I, in re "D’Amico, Antonio H. c/Obra Social Personal Civil de la Nación", del 25 de febrero de 1999).

El "fumus bonis iuris" supone la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor, requiriéndose en este sentido un "mero acreditamiento" (LAZZARRI, Eduardo, "Medidas Cautelares", 2da. Ed., pág. 23; PONCE, Carlos Raúl, "Estudio de los procesos civiles", T III, pág. 239; KIELMANOVICH, Jorge, "Medidas Cautelares", Buenos Aires, 2000, pág. 52).

Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que resultan procedentes las medidas cautelares contra los actos administrativos cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos 250:154; 251:336; 306:2060; 307:1702; 314:695).

Así las cosas, la medida cautelar que en las presentes actuaciones se solicita debe ser otorgada, ya que si sólo resulta necesario un fumus respecto del derecho a los efectos de determinar su procedencia, con más razón debe ser concedida en el presente caso en donde se ha demostrado la falta de publicación en el B.O.C.B.A. del Anexo I del Decreto 3135/98 y, en el marco del mismo, de su Anexo XI que contiene el Cuadro Tarifario actual, así como la falta de registro de los mismos y sus antecedentes en violación a lo dispuesto en el Art. 105, inciso 2) de la C.C.B.A.

Esas solas circunstancias –más allá de la sumatoria de circunstancias derivadas de las irregularidades planteadas en torno a la renegociación del contrato de concesión de la Autopista Illia- tornan al actual Cuadro Tarifario de nulo de nulidad manifiesta.

Además de la verosimilitud del derecho, debe acreditarse la existencia del "peligro en la demora" que constituye aquél presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso (GOZAINI, Osvaldo Alfredo, "Teoría General del Derecho Procesal", Buenos Aires, 1996, pág. 288; TERRESA, Eduardo, "Medidas Cautelares", Santa Fe, 1997, pág. 22).

Consiste, en esencia, en el peligro (temor fundado) de que el derecho del accionante se frustre o minorice durante la sustanciación del proceso tendiente a su reconocimiento y efectivización (conf. MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, Códigos Procesales Civiles y Comerciales, Tomo III, pág. 63, Bs.As., 1971).

En efecto, para la configuración de este requisito basta con la sola posibilidad de que lo que se denuncia ocurra, con el álea de sufrir un perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional (de LAZZARRI, Eduardo, "Medidas Cautelares", 2da. Ed., pág. 30; PONCE, Carlos Raúl, "Estudio de los procesos civiles", T III, pág. 239; KIELMANOVICH, Jorge, "Medidas Cautelares", Buenos Aires, 2000, pág. 52).

En el caso planteado en autos el peligro en la demora se configura de manera palmaria, tal como se señaló con anterioridad, ya que de no decretarse la medida cautelar que aquí se solicita, los usuarios de la Autopista Illia que no posean sistemas de pago por medios registrables (caso "pase" mediando el pago por tarjeta de crédito u otras modalidades) no tendrán posibilidad de reclamar con posterioridad los montos cobrados ilegal e indebidamente por aplicación de un Cuadro Tarifario nulo de nulidad manifiesta.

Hasta el presente ya se han producido daños y perjuicios irreparables a dichos usuarios, y lo que se pretende es no seguir incrementando esas violaciones a sus legítimos derechos e intereses económicos a través del mantenimiento de una situación de statu quo inaceptable.

En el mismo sentido, también se encuentra acreditado el daño cierto, ya que no es lo mismo que los usuarios paguen las tarifas contenidas en el Cuadro Tarifario del Anexo XI del Anexo I del Decreto 3135/98 que las del Cuadro Tarifario anterior, ya que estas últimas son prácticamente un cincuenta por ciento (50 %) menores a aquéllas.

En la situación económica imperante en la República Argentina todos los costos asociados a gastos básicos de las personas que poseen automóviles y necesitan trasladarse con la más variadas intenciones y necesidades (trabajo, esparcimiento, urgencias, etcétera), el pago de una tarifa ciento por ciento más cara resulta un daño cierto evidente.

Cabe poner de relieve, por último, que no existe otra medida cautelar que permita asegurar provisioriamente el resultado que se persigue por medio de la presente, tal como surge de la simple lectura de este escrito.

Por lo demás, no puede dejarse de lado el hecho de que en materia de medidas precautorias, sus requisitos aparecen entrelazados, de manera que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro en la demora y viceversa, cuando existe riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor del "fumus" se puede atemperar (CNCont.Adm.Fed., Sala V, in re: "Ferrari, Néstor J. c/Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos", del 3 de marzo de 1997, entre muchos otros).

Por todo ello, se torna indispensable que V.S. haga lugar a la medida cautelar solicitada y ordene a las demandadas (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y COVIMET S.A.) se abstengan de aplicar el Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 y apliquen en su reemplazo el Cuadro Tarifario anterior hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

En mérito de todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que se encuentran claramente configurados los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares, solicitamos a V.S. haga lugar al requerimiento efectuado.

Se solicita a V.S. además que la presente medida cautelar se acuerde bajo caución juratoria atendiendo al tipo de derechos controvertidos, los beneficiarios de la medida y el carácter de las partes actoras.

12

CITACIÓN DE TERCEROS

Se solicita a V.S. que en los términos del Art. 88 del C.C.A.yT.B.A. se cita como tercero interesado, de intervención obligada a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y al ENTE ÚNICO REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, en la medida en que la controversia planteada en la presente causa es común a los mismos.

La Defensoría del Pueblo en la medida en que conforme lo dispone el Art. 137 de la C.C.A.B.A. tiene como misión la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y la Constitución de la Ciudad frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos, encontrándose dotada de legitimación procesal.

Al Ente Único Regulador de los Servicios Públicos en los términos del Art. 138 de la C.C.A.B.A. porque tiene asignadas competencias para el control, seguimiento y resguardo de la calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se realice por la administración central y descentralizada o por terceros para la defensa y protección de los derechos de los usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto, encontrándose también dotado de legitimación procesal.

13

DERECHO

La presente demanda se interpone sobre la base de los derechos y garantías reconocidos en los Arts. 17, 18, 42 , 43 y concordantes de la Constitución Nacional, la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Arts. 12 incisos 5)y 6), 46, 105, inciso 2), 137, 138 y concordantes) y demás normas legales y reglamentarias de aplicación.

14

RESERVA FEDERAL

Se hace reserva de acudir por ante el Superior Tribunal de la Ciudad ante la violación de los derechos e intereses de nuestros representados garantizados por la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos del Art. 113 de la C.C.B.A. y la Ley N° 402 (BOCBA N° 985 del 17/7/2000).

Planteamos además reserva de caso federal para ocurrir por recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso que la sentencia definitiva sea contraria a la interpretación de la normativa sostenida por nosotros, en cuanto ello importaría un fallo contrario a lo que establece el Art. 105, inciso 2) de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los demás derechos sustantivos ya explicados. El Cuadro Tarifario del Anexo XI del Anexo I del Decreto 3135/98 y las normas en las que se basa el mismo afectan indudablemente garantías constitucionales de manera palmaria.

15

PETITORIO

  1. Nos tenga por presentados en tiempo y forma, y por constituido el domicilio.
  2. Se requiera del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires remita a la causa los expedientes administrativos indicados en el capítulo de prueba en los términos del Art. 272 del C.C.A.yT.B.A..
  3. Recibidos los expedientes administrativos requeridos o vencido el plazo para su remisión V.S. habilite la instancia, previa vista fiscal, para la continuación de la causa (Art. 273 del C.C.A.yT.B.A.).
  4. Declarada la habilitación de instancia se corra traslado a las demandadas.
  5. Oportunamente, se cite audiencia preliminar de prueba, en los términos del Art. 288 y ss. del C.C.A.yT.B.A. y, con posterioridad, la apertura de la causa a prueba, ordenándose la producción de la ofrecida.
  6. Se cite como terceros interesados, de intervención obligatoria, a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad y al Ente Único Regulador de los Servicios Públicos en los términos de los Arts. 88 y ss. del C.C.A.yT.B.A.
  7. Se tenga por efectuada reserva federal.
  8. Se tenga presente la posibilidad de que se amplíe la presente demanda, así como el ofrecimiento de prueba, en forma previa al traslado de la misma.
  9. Se haga lugar a la medida cautelar solicitada, ordenándose a las demandadas (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y COVIMET S.A.) se abstengan de aplicar el Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I del Decreto N° 3135/98 y apliquen en su reemplazo el Cuadro Tarifario anterior hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
  10. Oportunamente se haga lugar a la demanda en todas sus partes, declarándose la nulidad absoluta, manifiesta e insanable del Cuadro Tarifario contenido en el Anexo XI del Anexo I del Decreto 3135/98 y las normas en las que se sustenta el mismo; se ordene la devolución de los montos cobrados en más a los usuarios de conformidad con lo señalado en el punto 8 de la presente demanda y a resultado de lo que surja de las pericias y demás prueba ofrecida y producida en autos; y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se convoque a audiencia pública en los términos de la Ley N° 6 a fin de debatir y tratar el régimen económico-financiero de la Concesión de la Autopista Illia, con costas.

 

  Proveer de conformidad

       ES JUSTICIA

 

 

Volver a Retrospectiva