Lunes, 21 Agosto 2017

SENTANCIA A FAVOR DE LOS USUARIOS DE ENERGIA ELECTRICA DE JUJUY DEJA SIN EFECTO EL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO Y LAS DISTRIBUIDORAS

 

En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 5 días del mes de febrero de 2.001, reunidos

en la Sala de Acuerdos del Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy los Dres Luis Oscar Morales, Benjamín Villafañe y Luis Celestino Gonzalez, bajo la presencia del primero de los nombrados, vieron el Expte. Nº B-62985/2000 caratulado " AMPARO. Asociación Protección Consumidores del Merccado Común del Sur –PROCONSUMER- C/EST ADO PROVINCIAL-SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS- EMPRESA JUJEÑA DE ENERGIA- EMP. JUJEÑA DE SERVICIOS E. DISPERSOS" que se encuentra en estado de dictarse sentencia, debiendo los Sres Vocales expedirse en el orden que queda expuesto.

Luego de la deliberación el Dr. Morales dijo: Que a fs. 83/103 se presenta la Dra.Sonia Estela Alfaro en representación de la Asociación Proconsumer del Mercado del Sur, deduciendo acción de amparo en contra del Dto. 1652-OP/2000 y en contra del Convenio Celebrado entre el Estado Provincial, la Superintendencia de Servicios Públicos y Otras Concesiones, Empresa Jujeña de Energía S.A. y Empresa Jujeña de Servicios Energéticos Dispersos S.A., persiguiendo se disponga la nulidad del Decreto que aprueba dicho convenio.

Expone los fundamentos por los que entiende procedente formalmente la acción, afirma que en función a lo dispuesto en la Ley 240240/93 de protección de los derechos del consumidor, dicho convenio se ha celebrado en violación a las expresas normas que imponen la realización previa de audiencia pactado, ya que con tal instrumento se viene a modificar el cuadro tarifario cargando al usuario con la tasa de fiscalización y control.

Que es violatorio del precepto constitucional del Art. 73 de nuestra Carta Fundamental local.

Expone que en diciembre de 1996 la Provincia otorgó en concesión por 55 años con exclusividad zonal la explotación del servicio público de distribución de energía a favor de EJESA. Que el marco regulatorio de la actividad eléctrica de la provincia está dado por la ley 4888/96 que establece reglas generales de prestación y control de los servicios de prestaciones relacionadas a la materia, y fija entre sus objetivos el abaratamiento del servicio y la defensa del usuario.

Seguidamente expone su interpretación respecto de distintos aspectos de dicha ley, resaltando también que en su Cap. VI prevé que las distribuidoras EJESA y EJEDSA..."deberán abonar a la autoridad de aplicación SU SE PU la actualización de las tarifas conforme lo determina la ley, el pliego de bases de concesión concluirán el cuadro tarifario con valides por cinco años conforme a la reglamentación vigente. Que las tarifas se ajustarán a los principios de la ley 24065 y normas reglamentarias y complementarias.

Que en su Art. 57 se establece que los distribuidores dentro del último año indicado en el período del Art. 55 y con sujeción a la reglamentación a dictarse por la autoridad de aplicación, deberá solicitar la actualización de los cuadros tarifarios y que el 58 fija el procedimiento a seguirse al efecto, publicación previa y audiencia a la ley y al interés público. Que tal procedimiento resulta reglado por el Dto 2624-OP/97.

Remarca que la obligación de pago de la tasa de inspección y control que corresponda debe ser abonada por la EJESA.

Denuncia que la SU.SE.PU nunca tuvo funcionamiento regular por encontrarse sometida a una intervención decretada por el Poder Ejecutivo Provincial y sujeta a autoridad ratificada por Dto. 1397/99, lo que ocasiona indefensión del consumidor y de los usuarios.

A continuación dice de la arbitrariedad e ilegitimidad del convenio y Dto. atacados, exponiendo los fundamentos que a su criterio justifican su pretensión, por entender que en la cláusula 1º del Convenio se modifica radicalmente la legislación vigente sobre la materia porque la concesionaria pasa de contribuyente a transformarse en agente de percepción. Además en la Cláusula 2º se modifica la cláusula de cálculo pasando el 1,5 % que debe calcularse al valor básico de facturación, pretendiendo aplicarse sobre el valor total de la factura a pagar por el usuario.

Ataca de falta de eficacia al Dto. 1652-OP/2000 en razón de no haber sido publicado a la fecha de la demanda, omisión que vicia de ilegitimidad y eficacia.

Ratifica los fundamentos por los que entiende se ven vulnerados derechos, solicita se haga lugar a la acción, con costas.

Conferido que fue traslado de ley, convocadas las partes a la audiencia prevista en el Art. 396 y ccts. del C.P.C., comparecieron a la misma (acta de fs.433/434) las Dras. Chalabe y Alfaro en los caracteres ya indicados por la Actora, la Dra. María Silvia Bernal, fiscal de Estado por el Estado Provincial y, además, en representación de EJESA y EJEDSA.

Las codemandadas optan por constestar demanda por escritos que se incorporan a fs. 410/414 y 421/432, respectivamente.

La Sra. Fiscal de Estado, Dra Bernal (ESTADO PROVINCIAL y SU.SE.PU) solicita el rechazo de la acción por entender que es de manifiesta improcedencia.

Niega las afirmaciones de la contraria, en particular que el Dto. 1652-OP/2000 se produjera violación a garantías constitucionales, que esta acción sea idónea para contener la pretensión tentada, que la ley establece que la Tasa de Control y Fiscalización deba ser abonada por la concesionaria, que no se hubiera previsto la incorporación de dicha tasa a cargo del usuario en la facturación a partir del mes de agosto del cte.

Niega además que "sea necesaria la publicación del decreto del Poder Ejecutivo a efectos de que el mismo obtenga ejecutividad", en el caso que se debate sea necesaria la aprobación de la tarifa por el ente regulador, la celebración de audiencia pública y mayor publicidad, que la intervención a la SU.SE.PU implique indefensión del consumidor y de los usuarios, que se hubiere conculcado derechos con el Dto. de referencia y que la vía de amparo sea procedente.

Propicia la incompetencia del Tribunal por entender que por la ley 4937 en su Art. 25 se ha fijado una jurisdicción administrativa para la resolución de conflictos como el que plantea la amparista. Que además resulta incompetente en mérito a lo dispuesto en el Art. 4 inc. a) de la Ley 4442, ya que en el peor de los casos, si la pretensión de suspensión de sus efectos fuere viable, resultaría competente el Superior Tribunal de Justicia.

Afirma que no existe ilegitimidad por entender que todo acto adminitrativo debe presumirse legítimo, por ende de fuerza ejecutoria inspirada en el interés público tutelar, por lo que toda decisión enervante de tal principio debe tener carácter excepcional.

Sostiene la legitimidad y ejecutabilidad del acto administrativo atacado, por considerar que el ámbito del amparo es necesario acreditar la verosimilitud en cuanto a ilegitimidad del acto u obrar impugnado, lo que resulta imposible en el caso que nos ocupa.

Que la extensión de la cantidad de normas legales, situaciones fácticas y jurídicas exceden el " marco prieto" de esta clase de procesos. Que el directo beneficiario de la tasa de la que se nutre la SU.SE.PU es el propio usuario, que por tal principio de derecho financiero es redundante afirmar que quien debe abonar la Tasa de Fiscalización como retributiva de servicios sea el directo beneficiario del sistema. Que es por ello que deba explicitarse su monto en la fctura, alos efectos de hacer saber al usuario los conceptos que debe abonar.

Que ello ocurrió en el caso de Agua de los Andes.

Agrega además que el monto debe establecerse "en base a los valores básicos de las facturas por servicios efectivamente percibidos por el concesionario, determinado en los cuadros tarifarios que se elaboren de acuerdo a los respectivos marcos regulatorios y contratos de concesión"...

Que desde la creación de la SU.SE.PU la tasa fue pagada por los usuarios a lo largo de dos años consecutivos, por donde el reclamo actual deviene contradictorio con tal conducta de aceptación.

Asevera que es improcedente también la acción en razón de la inexistencia de gravamen irreperable por los fundamentos que expone y dado que la empresa concesionaria es de indudable y reconocida solvencia económica.

Dice de la improcedencia sustancial de la demanda por cuanto se pretende atacara actos expresamente consentidos por los usuarios que aceptaron con anterioridad el pago de la tasa sin cuestionamiento alguno, y porque con la acción se compromete la seguridad de la prestación del servicio público, en cuanto pretende privar el aporte que es esencial para el funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos, ya que "La decisión de detraer los fondos que hacen a su funcionamiento, constituye una subrepticia decisión de destrucción del organismo creado por la ley".-

En suma, expone que "la legitimidad del acto emanado del Poder Ejecutivo, la existencia de vías idóneas para incursionar en la discusión acabada del tema que permita un amplio debate o defensa de los intereses en juego de todos los actos involucrados, la inexistencia de gravamen irreparable que significa para el Estado Provincial la destrucción de un organismo como la SU.SE.PU., al que se le detraen los fondos que corresponden a su funcionamiento, y la conducta contradictoria de los usuarios, habilitan a que el Amparo deducido por PROCONCUMER sea rechazado, en todas sus partes."

Ofrece prueba, solicita sea rechazada la acción, con costas.

Por su parte, a fs. 421/432 lo hace el Dr. José Car en representación de EJESA y EJEDSA propiciando igualmente la inadmisibilidad de la vía tentada, y en subsidio la demanda, con costas.

Sostiene la incompetencia del Tribunal en términos similares a los vertidos por la Dra. Bernal, entendiendo que existe competencia previa de la SU.SE.PU. que dice, debe ser un ente regulador independiente del poder político, establecida por la Ley 4937.

Afirma que no existe perjuicio irreparable por entender que tanto el Estado como sus representadas son solventes en razón de que su patrimonio está establecido por ley y la recaudación por el suministro del servicio con evidentes y suficientes.

Seguidamente expone el criterio por el que entiende que el Tribunal es incompetente en razón de la fuente u origen del acto que se cuestiona ( Art. 4 inc. a) de la Ley 4442) por entender que resulta competencia originaria del S.T.J.

Que la acción de amparo es inadmisible porque el tema propuesto requiere mayor amplitud de debate y prueba, por fundamentos similares a los vertidos precedentemente.

Que no existen actos administrativos que de una manera arbitraria o manifiesta alteren derechos y garantías reconocidos constitucionalmente, atacando el criterio sustentado por la contraria. Por ello, concluye carece de fundamentación seria y justificada. Opina que debió ser rechazada in límine.

En cuanto a los hechos, refiere que existe diferencias entre tarifas, costos y beneficios, extendiéndose en consideraciones respecto de la composición del cuadro tarifario, conceptos sobre precio justo y razonable, cuadro comparativos de costos, etc.

Respecto de la tasa de fiscalización y control en cuanto a su inclusión en cuadros tarifarios, expone que la Ley 4888 establecía " que el concesionario debe abonar a la autoridad de aplicación la tasa de fiscalización indicando además, que dicha institución se regirá por su ley orgánica (Art. 30 in. 4 y 71). La Ley modificatoria 4904 nada agregó o modificó al respecto. Posteriormente la ley orgánica de la Superintendencia de Servicios Públicos y Otras Concesiones (4937), en el capítulo (Patrimonio y Recursos), Art. 29, inc.a (Origen del Patrimonio y Recursos) la derogó implícitamente..." estableciendo que tal tasa proveniente de aplicación de valores percibidos por el concesionario... deberán ser explicitados en la factura.

De lo expuesto y demás razonamientos que siguen, infiere que esta ley posterior y especial ha derogado la primigenia 4888, trasladando el pago de tal tasa a los usuarios, por cuanto la factura es la cuenta detallada de lo que debe pagar el adquirente de una cosa, bienes o servicios.

En cuanto a la facturación, afirma que desde un primer momento y aprobado por la SU.SE.PU., incorporó la tasa en las facturas para ser percibidas o recaudadas de los contribuyentes "de acuerdo a las disposiciones legales y a las de los pliegos y contratos de concesión." Que, además, no puede haber tratamiento fiscal discriminatorio respecto de otros servicios públicos ( Cap. XV del pliego de bases y condiciones), porque en el caso de la facturación del agua, la tasa es a cargo de los usuarios.

Que en mayo/97 se aprobaron cuadros tarifarios trimestrales y facturación de sus representadas y de Agua de los Andes S.A., cargando al usuario el pago de la tasa de fiscalización y control. Seguidamente relata resultados de audiencia pública de abril de ese año y cuestiones relativas al acatamiento de la ley en materia de ingresos brutos.

Dice de arbitrariedad de la Res. 85/97 por entender que importa tratamiento discriminatorio. Sostiene que el ente de contralor escamoteó considerar la ley 4937 apoyándose en el Art. 24 del contrato de concesión y Art. 30 de la ley 4888 y lejos de reconocer su error, afirma, pasó aplicar derogadas por la ley 4937 posterior a la citada.

Acota que dicha norma del pliego no se refiere específicamente a la Tasa de Fiscalización, sino a tasas y contribuciones en general. Que se dedujo recurso jerárquico en relación a la tasa, conjuntamente con otros recursos, que se acumularon a otros expedientes por temas conexos vinculados a tal audiencia pública (Expte 0200-151/97 que cita como prueba).

Opina que "El único modo viable, en derecho público para lograr el encuadramiento legal de la tasa de fiscalización y control y correlativamente plasmar las renuncias de derechos, por parte de las empresas, consiste en firmar simultaneámente un acuerdo o convenio.," reconociendo que así se hizo a requerimiento del Estado. Sostiene que el Dto. 1652 revocó resoluciones ilegítimas, reponiendo la vigencia de la ley. Que "La restitución de la ley no requiere de plazos ni está sujeta a condiciones de publicidad. El Decreto goza de legitimidad y es ejecutorio."

Ataca a la acción de Farragosa. Además de ser generalizada, desvinculada de la legislación local y de los antecedentes del caso concreto.

Expone que una correcta interpretación de la norma del Art. 29 primer párr. e Inc a) de la Ley 4937 importa que la tasa debe ser abonada por los usuarios.

Vuelve sobre los fundamentos ya expresados, ofrece prueba, solicita el rechazo de la acción con costas.

Luego niega en general las afirmaciones vertidas en la demanda, en particular lo referente a los hechos que expone la actora, la aplicación de derecho, solicita su rechazo con costas.

Que declarado por la actora que no hay hechos nuevos, se ha decretado y recibido la prueba que las partes ofrecieran, quedando firme el llamado de autos.

Planteada en tales términos la litis, considero prudente adelantar que la presente se limitará al estudio de aquellos términos en los que se trabara la misma, con prescindencia de las argumentaciones vertidas respecto de cuestiones incidentales al tiempo de recurrir la medida cautelar que se decretara en su oportunidad. En tal inteligencia bueno es reseñar que los ítems materia de debate están dados por el cuestionamiento de la comparencia de este Tribunal, la procedencia de la vía elegida, y la legitimidad del acto administrativo atacado, que por razones de método serán abordadas en ese orden.

Respecto de la incompetencia de este Tribunal, que propician las codemandadas, se impone el rechazo de las argumentaciones por ellas traídas en cuanto consideran que por remisión a la norma del Art. 4 inc. a) de la Ley 4442, esta cuestión debe ser sometida a la competencia originaria de nuestro S.T.J., y porque –afirman- según el texto del Art. 25 de la ley 4937 este Tribunal en lo Contencioso Administrativo resulta incompetente porque la cuestión debatida no se ha sometido a la jurisdicción administrativa previa de supervisión de la SU.SE.PU.

En razón de brevedad diremos que lo referente al Aart. 4 inc. a) de la Ley 4442, tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta con claridad por el Superior Tribunal al expedirse en torno a su inconstitucionalidad, cuyos conceptos por explícitos a continuación reseñamos: Que la competencia de dicho Alto Cuerpo esté taxativamente determinada en el Art. 164 de la Constitución de la Pcia. Que se comparte la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto la competencia fijada por la Carta Fundamental no puede ser modificada por vía legislativa (Fallos, 278:103) (confr. Expte. Nº 4907/95 Acc. De Amparo...L.A. 44, Nº187, 14/7/95 ).

De lo expuesto se sigue que es este el Tribunal competente en razón de la materia para dirimir la cuestión que nos ocupa.

Como consecuencia de ello, el segundo planteo importa atacar de improcedente la acción tentada por la contraria. De cualquier modo, cabe adelantar que si bien estamos frente a una controversia suscitada entre la PROCONSUMER, en defensa de los intereses de los usuarios, y las codemandadas, empresas prestatarias del servicio energéticos, no es factible obviar que el objeto principal de la acción apunta a dejar sin efecto el Decreto 1652-OP/2000 en cuanto aprueba un convenio celebrado por el Poder Ejecutivo y ambas codemandadas, sin mediar participación de la SU.SE.PU.

Reafirmando el principio general por lo que el agotamiento de la vía administrativa es presupueto para habilitar la admisibilidad de ésta excepcional del amparo, diremos siguiendo a Sagües que "Cabe recordar sin embargo, que el empleo de la vía administrativa y su agotamiento funciona como postulado general. Dentro de las excepciones del caso, deben formularse las siguientes aclaraciones:... b) Tampoco es necesario recorrer la vía administrativa previa al amparo si, iniciado directamente éste, la autoridad pública se opone a los argumentos de la actora y sostiene en el juicio de amparo, la legitimidad del acto lesivo, ya que lo contrario transformaría el requisito de agotamiento de la vía administrativa en un ritualismo inútil. Tal criterio había sido anticipado, por ejemplo, por la Corte Suprema en los Autos Prensa Confidencial y Azul Blancon, desde el momento en que en el propio amparo el Poder Ejecutivo reafirmó su propósito de mantener la medida cuestionada. Tal conclusión es acertada, ya que si el poder administrador insiste en sede judicial en la ejecución del acto reputado lesivo, el reenvío de la cuestión a los procedimientos administrativos viene a ser indonducente, por ende, el amparo debe ser formalmente considerado."

(N.P:Sagües, D:Proc. Const, Acc. De Amparo, Astrea, 1995, p.191/192, con cita de : C.S.J.N, 30/4/68, ED, 22-576 connota de Bidart Campos, Germán J, la Lib. de Prensa aquí y Ahora, íd., 30/4/68, ED, 22-580, CNFed, S. CONT. Adm., 20/11/67, ED 21-537).

En la especie, siendo que además la codemandada SUSEPU viene a este proceso adherida al Estado Provincial en idéntica pretensión por cuanto se presenta bajo idéntica representación de Fiscalía de Estado, en el mismo escrito de responde, no puede caberle sino igual solución, y por los mismos fundamentos.

De suyo la defensa fundada en el Art. 25 de la ley 4937 debe correr igual suerte.

Se ataca también la competencia de este Tribunal por entenderse que la acción tentada excede el marco de cognición propio del amparo, fundada en l criterio defensivo ya relatado de las codemandadas, tesitura que debe desecharse de vista- cierta complejidad, desde la perspectiva de esta clase de procesos y conforme queda expresado, es esta la vía más apta y eficaz para dirimir la contienda, y la prueba aportada resulta conducente, a la vez que bastante a tal efecto.

A los fines de abordar el análisis de la cuestión de fondo, es preciso reseñar que el convenio que luego es ratificado por Dto. del Poder Ejecutivo cuestionado versa sobre los siguientes aspectos: El Sr Ministro de Obras y Servicios Públicos asumió la representación de la PROVINCIA DE JUJUY. En la cláusula 1º se reconoce: que las Empresas revisten el carácter de "Agentes de retención" de la Tasa de C. Y F. Y que por ello" se incorporará en la facturación a cargo de los usuarios y se consignará en los cuadros tarifarios correspondientes".

La 2ª reitera la anterior especificando que el porcentaje tiene por techo el 1,5%. La cláusula tercera establece que las empresas renuncian a los reclamos que han deducido en:

Expte. Nro. 0200-151/97 por el que reclama anulación de las resoluciones Nro. 085 y 094 de la SU.SE.PU..-

Expte. Nro. 0300/142/97 sobre incorporación del impuesto a los ingresos brutos a los cuadros tarifarios a partir del año 1.997.-

Expte. Nro. 0200-172/98, en el que se deduce nulidad de las resoluciones Nro 048 y 094 sobre reclamos de indemnizaciones por alteraciones a la ecuación económica del contrato.-

Expte. Nro 0222-045/98.

Dan por finiquitadas tales actuaciones.

En la cláusula 4ª las empresas"- formulan expresa condonación de todas y cada una de las sumas que hubieran podido abonar en concepto de tasa de control y fiscalización, sus intereses o multas aplicadas por la SU.SE.PU.,- desistiendo de los recursos reclamados y demandas administrativas fiscales en trámite."

En la 5ª renuncian a resarcimiento, recursos, reclamaciones y demandas por daños y perjuicios vinculadas a la prohibición de efectuar cortes de servicios a los usuarios morosos.

Si bien el texto de tales cláusulas en su conjunto y en forma separada constituyen una expresión ambigua por cuanto aparentemente no se puede determinar con precisión cual es la prestación de una parte y la contraprestación de la otra, por el principio subsidiario del 1198 del C.C., debemos entender que como todo convenio importa necesariamente la coexistencia de prestaciones recíprocas, sin que ello en el caso que nos ocupa y en mérito a esta clase de procesos nos autorice entrar a determinar si lo pactado es conveniente o no para las partes, en cambio sí corresponde determinar si de alguna manera afecta y en que modalidad los intereses del usuario que –como se verá- no ha tenido ninguna participación en ésta negociación.

Así, debemos asumir que estas concesión (renuncias y condonación) de valores indeterminados representan el interés del que supuestamente el Estado se ve beneficiado por éste convenio.

Frente a ésta renuncia (prestación) cabe buscar cual es la contrapartida, vale decir aquello que ofrece el Estado para compensar este juego armónico de derechos o, como los dice la demandada, la única forma en derecho administrativo de balancear las contraprestaciones.

En éste afán está claro que las cláusulas primera y segunda contienen la contraprestación a cargo de EJESA y EJEDSA donde se declaran "-agentes de percepción respecto de la tasa de control y fiscalización-" y se consignará en los cuadros tarifarios correspondientes, y reiteran"- incluyéndose su incorporación a la facturación a cargo de los usuarios a partir de la revisión tarifaria del mes de agosto del corriente año-".

No hay duda de que de éste convenio que mereciera la inmediata ratificación por el representante del Estado Provincial, surge con claridad que la única forma de interpretarlo se puede resumir enlos siguientes términos: renuncia empresarial de determinados reclamos y pretensiones plasmadas en sede administrativa, por una parte, y por otra la "autorización" incluir la incorporación del 1,5% " enla facturación, a cargo de los usuarios, a partir de la revisión tarifaria del mes de Agosto del corriente año" ( de lo que se sigue que se pretende que este beneficio persista a favor de las empresas y en contra de los intereses de los usuarios actuales y de aquellos que en los futuros 50 años, que aproximadamente faltan para que concluya la concesión, vengan a solicitar el servicio energético como tales).

Esto es mas que obvio porque no es factible aceptar que en un convenio pactado entre dos partes que tienen intereses contrapuestos ( actuaciones administrativas de referencia) puedan predicar válidamente que con tal instrumento vienen a darse solución, a finiquitar, a extinguir tales conflictos resolviéndolos con una mera declaración de reconocimiento de los derechos dicen que les asiste por Ley.

En otros términos: si las Concesionarias y el Estado demandados hubieran entendido que no existía la obligación de pagar tal Tasa por parte de EJESA y EJEDSA, tendríamos que aceptar que el convenio entre ellas suscripto carece de contraprestación porque en tal supuesto, absurdo por cierto, las Empresas habrían renunciado a derechos a cambio de nada ( o de una simple declaración de reconocimiento de lo que, según las contestaciones de demanda, dice la ley).

Es doblemente contradictoria la postura de las codemandadas desde que en sus escritos de responde predican que la Ley 4937 establece con claridad que la Tasa debe ser abonada por el usuario, mientras que en el convenio hacen una transacción precisamente respecto de tal obligación, lo que excluiría –insisto- el concepto de contraprestación . Finalmente, nuevamente en el Dto. 1.652-OP-00, se dice que con él se viene a superar las pretensiones ya enunciadas en cuanto en el párrafo primero de sus Considerados se vierte nada menos que el reconocimiento expreso de que con éste convenio se "_ cuestiona la modalidad de aplicación de la tasa de fiscalización y control (1.5%) que se debe abonar a la SU.SE.PU._"

En suma, parecería que la "contraprestación" no es otra que la "autorización" a la concesionaria para que se libere de su condición de principal obligado al pago, transformándose en mero" ente de retención" de los aportes a la SU.SE.PU. y con ello pretender que el pago de dicha Tasa pase en cabeza de cada uno de los usuarios lo que importaría un aumento encubierto de la tarifa ya que aquello que dejarán de pagar, comenzará a ser abonado por los usuarios quienes, reitero, no han tenido no participación ni conocimiento en esta cuestión que afecta directamente a sus intereses individuales.

El argumento más sólido del Estado, de las empresas codemandadas y de la propia SU.SE.PU. que extrañamente converge con tales pretensiones, resulta de la interpretación de la normas del Art. 30 inc. 4 de la Ley 4888 y del citado Art. 29 inc.a) de la 4937.

Conforme lo indica el Dr. A fs. 425 vta., párr. 3º, la primera ha establecido de modo categórico, diáfano e incuestionable que "Los distribuidores, con independencia de aquellas situaciones que sean objeto de una regulación especifica indicada en el pliego de licitación y en el contrato de concesión ... 4) Abonar a la autoridad e aplicación la tasa de fiscalización y control que ésta establezca." (lo subrayado es nuestro)

En su Art.70 determina la creación del órgano de contralor que se regirá por su propia ley orgánica.

A pesar de ello, en la ley d creación de la SU.SE.PU. 4937 (Art. 29 Inc. a) se ha establecido que "Los recursos de la superintendencia... se formará con los siguientes conceptos: a) La tasa de Fiscalización y control proveniente de la aplicación a los valores básicos de las facturas por servicio efectivamente percibidas por el concesionario de una porcentaje que será determinado en los cuadros tarifarios que se elaboren de acuerdo con los respectivos marcos regulados y contrato de concesión. Estos valores en ningún caso podrán ser superiores al uno y medio por ciento (1.5 %), y deberán ser explicitados en la factura" (subray. Nos pertenece)

Según la interpretación literal por cierto que el Dr.Car vierte en su apartado 3.4 del responde ( fs. 4 a25 vta.), ésta norma revoca a la anterior.-

En razón de que tal escrupuloso estudio adolece a las claras de un error que en apariencia es insignificante, a la postre no podemos menos que coincidir en que se trata de un desvío sustancial del eje de la cuestión que nos ocupa y que, asumido el sentido cabal que el legislador asigna a esta norma, importa corroborar el significado del precepto contenido en el Art.4 de la ley 4888, que no admite discusión en cuanto a quien es el obligado a sufragar la Tasa.

En efecto, en el párrafo cuarto (fs. 425 vta. Del Responde) y destacado entre comillas la Demanda transcribe –defectuosamente- el texto analizado cuando en el tercer renglón hace referencia a la palabra "percibidos" (género masculino), y a partir de allí hace jugar ést vocablo como referidos a los servicios mientras que –y tal como he transcripto arriba (ver copia B.O. de fs. 15)- el verdadero texto de la ley reza: "percibidas" (femenino) de donde sin ninguna duda hace referencia no a los servicios sino en cambio a las "facturas" , de donde la interpretación correcta puede sintetizarse así " la Tasa de Fiscalización se aplicará sobre las facturas efectivamente percibidas por el concesionario, etc", con lo que, lejos de derogarse la obligación que pesa sobre los distribuidores de que tal tasa debe ser abonada por ellos, mas bien se viene a corroborar, a ratificar el sentido estricto de aquélla norma de la ley 4888 ya transcripta.

A mayor abundamiento, y dado que la Ley 4888 ha determinado quien es el obligado al pago de la tasa, la ratio legis de este Art.29 ap. a) de la Ley 4937 consiste solamente en fijar cual es la base sobre la que se deberá calcular el porcentaje. En esta inteligencia ratifica innecesariamente que su techo es el 11.5%, e indica que debe calcularse sobre el monto de las facturas efectivamente percibidas por EJESA y EJEDSA.

Y esto es así por cuanto una interpretación sistemática de la ley jamás puede admitir que aquella que rige la concesión y establece como cuestión anexa la creación del ente de supervisión , al dictarse el dispositivo que da vida a éste último se modifique al pasar un aspecto tan sustancial como el analizado.

En suma, las cláusulas 1ª y 2ª del convenio aprobado por Dto. 1652-OP-2000 son de ningún valor en cuanto pretenden modificar las normas legales citadas, por pretender arrogarse potestades privativas del Poder Legislativo, lo que importa su manifiesta ilegitimidad, agravio irreparable suficiente para justificar la acción entablada.

En otro orden, sin perjuicio de la coherencia que existe entre ambos textos legales, desde la perspectiva más favorable al planteo empresarial –que por cierto no comparto- igualmente la solución deberá ser adversa a los intereses de las codemandadas: Es contrario al principio general que informa la eficacia de todo acto administrativo que por el hecho de asignársele a ese Decreto la eventual "idoneidad para restablecer el orden jurídico" se pueda prescindir de un elemento sustancial a su validez: su publicación o notificación por cualquiera de los medios previstos administrativamente a tal fin.

"La eficacia del acto administrativo se expresa por la publicidad, notificación, registro, vista, o aprobación de un órgano separado de la administración, como acontece con el Tribunal de Cuentas. Es principio consagrado que la parte interesada o afectada por acto jurídico debe tener necesario conocimiento del mismo... Es principio consagrado, casi en forma dogmática, que los actos administrativos generales deben regirse por la publicidad, los actos administrativos individuales por la notificación, y los actos administrativos por la instrucciones o circulares. La publicidad de los actos administrativos generales hacen a su cabal conocimiento y al ejercicio del derecho de defensa, la circular al deber de obediencia jerárquica..." (B.A. Fiorini, T.G. del A.A., Ab.Perr., 1969, p. 132/133).

Finalmente, y ratificando los conceptos y conclusiones vertido con anterioridad, considero que debe acogerse también la acción en cuanto a que conforme el dispositivo contenido en el art.26 de la ley 4937, toda cuestión que afecte los intereses de las partes y de los usuarios, deberá ser sometida al trámite de audiencia pública.

En dicho sentido recientemente en caso similar se ha sostenido (in re: CNFed. C.A., s.V 30/08/2000.- Def. Del P. De la C.Buenos Aires c/ Sec. De Comunicaciones, Res. 2926/99), que la convocatoria a audiencia pública siempre que se encuentren en juego los intereses aún potenciales de los usuarios, no es una facultad discrecional de los organismos de control ( en nuestro caso SU. SE. SU.) sino que ello constituye una obligación tal como surge de la norma contenida en el Art.26 de la ley 4937, concordante con el art. 17 del Dec. 2624-OP-97, y art. 42 de la C.N.- luego de la reforma del año 1.994- y la normativa contenida en nuestra C.P. art. 73 ap. 1.-

En razón de lo expuesto, propicio hacer lugar a la acción deducida por la PROCONSUMER, dejando sin efecto el Decreto 1652-OP/2000 en cuanto aprueba el convenio de marras.

Respecto de las costas, por aplicación del principio general del Art. 102 del C.P.C. supletoria al fuero, en caso de resultar compartida la solución propuesta, deberán ser afrontadas por las codemandadas en forma solidaria, por los fundamentos ya expresados, deberá diferirse la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se disponga de base económica a tal fin.

Es mi voto.

Los Dres Benjamín Villafañe y Luis Celestino Gonzalez dijeron: Que por compartir fundamentalmente los fallos jurisprudenciales y las normas legales citadas en el voto que precede, como también teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 3º, 25º y cctes. de la ley 24.240 y art. 46 y cctes. de la Ley Nº 24.065, adherimos al mismo, votando en igual sentido.

En razón de lo expuesto, y de conformidad a la votación que precede, el Tribunal en lo contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy,

RESUELVE:

1.- Hacer lugar a la demanda de amparo deducida por la Asociación Protección consumidores Mercado Común del Sur en contra del Estado Provincial, Superintendencia de Servicios Públicos y Otras Concesiones, Empresa Jujeña de Energía S.A. y Empresa de Servicios Energéticos Dispersos S.A..- En consecuencia, dejar sin efecto el Decreto 1652-OP/2000 en cuanto aprueba el convenio celebrado entre el Sr. Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Jujuy y las empresas codemandadas, por el que se pactará que la Tasa de Fiscalización y Control deba ser abonada por los usuarios.

2.- Imponer las costas a las codemandadas en forma solidaria, difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta tanto las partes arrimen bases suficientes al efecto.

3.- Dejar copia en Autos, protocolizar, hacer saber, expedir copia Ac. STJ del 12/4/2000, oportunamente disponer el archivo de estos obrados.

Se deja constancia que el Dr. Luis Oscar Morales, Presidente del Trámite intervino en la deliberación y voto de la presente causa, no firmando fallo por encontrarse en uso de licencia.

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