Lunes, 23 Octubre 2017

San Salvador de Jujuy, 13 de febrero del 2.002.-

AUTOS Y VISTOS: Los de éste Expte. Nº B-80.258/01 caratulado: "Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur – PROCONSUMER c/ ESTADO PROVINCIAL" y

CONSIDERANDO: Que por la parte accionante se presenta la Dra. Alicia Chalabe con el patrocinio letrado de la Dra. Claudia C. González y deduce acción de amparo en contra de la Resolución Nº 118- SUSEPU/01 dictada por la Intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos y otras concesiones por la que resuelve convocar a Audiencia Pública para la Revisión Tarifaria Quinquenal 2001-2006 del Régimen Tarifario y Cuadro Tarifario de la Empresa Jujeña de Energía S.A. a llevarse a cabo el 21 de noviembre del 2.001 a horas 8,00 en el Hotel "Altos de la Viña". Pide se disponga la nulidad de la Convocatoria a Audiencia Pública por inobservancia de los procedimientos establecidos en las Leyes Nº 24.065, Nº 4.888 y 4937, Pliego de Licitación y Contrato de Concesión vigentes, Reglamento de Audiencias Públicas (Decreto Nº 2624-OP-97) y demás normas reglamentarias del Servicio Público concesionado.

También deduce medida cautelar innovativa, solicitando se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos y otras concesiones, la inmediata suspensión de los efectos de la Resolución Nº 118-SUSEPU/01 y con ello el trámite de la convocatoria a Audiencia Pública para la Revisión Tarifaria Quinquenal 2001-2006 del Régimen Tarifario y Cuadro Tarifario de EJE S.A. a los efectos de que se abstenga de realizar cualquier acto tendiente a continuar con el trámite de la convocatoria referida.

Sostiene que para ordenar lo peticionado, es suficiente con acudir a lo previsto en el art. 3º de la Ley 24.240, el que se ajusta en un todo a lo previsto en el texto y espíritu del art. 42 de la Constitución Nacional.

Luego da los fundamentos que hacen a la legitimación activa.

Posteriormente se refiere a la procedencia formal de la acción tentada.

A continuación aduce que la SUSEPU "intervenida" por el Poder Ejecutivo Provincial, aprobando la propuesta tarifaria presentada por el EJE S.A. y convocando a Audiencia Pública para la revisión tarifaria quinquenal 2001-2006 del régimen tarifario y cuadro tarifario, comprende la designación del Presidente de Trámite, el reconocimiento del carácter de "parte" a los interesados en intervenir en ella, la determinación de las cuestiones a tratarse en el transcurso de la misma, etc, todo ello con la finalidad última de "modificar las tarifas" vigentes para el servicio público de energía eléctrica, afecta de manera cierta, grave e inminente la protección de los intereses económicos como derecho de los usuarios consagrado en el art. 42 de la C.N.

Señala que el organismo encargado de un efectivo control para la protección del usuario se encuentra intervenido "sine die" en abierta violación a lo dispuesto en la Ley 4937. Que al encontrarse intervenido el organismo en cuestión, no tiene el mismo facultades para aprobar la propuesta de modificación tarifaria.

Que es indiscutido que las disposiciones legales exigen: a) la intervención del ente regulador en la aprobación previa de la propuesta tarifaria efectuada por la empresa prestadora: b) la convocatoria a audiencia pública prevista en las leyes que regulan el servicio público de transporte y distribución de electricidad, y c) la suficiente difusión y publicidad de la propuesta presentada con la debida antelación para conocimientos de los usuarios.

Que la modificación de la tarifa requiere de una Audiencia Pública convocada por las autoridades designadas conforme la Ley de creación del ente de control (Ley 4937) y según las formalidades previstas para ello, so pena de nulidad absoluta y ab initio de los actos derivados de la misma.

Analiza las funciones de los entes de control, y señala que existe coincidencia en la doctrina mayoritaria en que debieran ser cualidades constitutivas de estos entes, su independencia, su alta especialización, eficiencia, neutralidad política y estabilidad. Sobre la base estos presupuestos teóricos se han desgranado la función de estos entes.

Que entre las funciones que las distintas leyes encomiendan a los Entes Reguladores, adquieren fundamental importancia las vinculadas con la "protección de los derechos de los usuarios", para cuyo logro y cumplimiento concurre prácticamente el resto de las funciones no menos importantes, distinguiendo una tutela general de otra específica o individual.

A continuación destaca la diferencia entre los entes creados por ley formal de los originados en un reglamento autónomo, consistente en la extensión de las facultades. Es decir, que los creados por decreto, necesariamente están más limitados en sus funciones que los creados por el Congreso o legislaturas provinciales. Que esta limitación se verifica especialmente en lo referido a los derechos de los terceros (usuarios o no). Es decir, que los entes creados por ley pueden ejercer facultades legislativas delegadas, lo que les está vedado a los creados por decreto. Que existen importantes limitaciones para los entes creados por decreto y son las que proceden básicamente del principio de legalidad. Luego de realizar consideraciones sobre la cuestión, señala que la particular situación derivada de la "intervención" de la SU.SE.PU. dispuesto por el Poder Ejecutivo Provincial, se traduce en la total ausencia de legitimación y legalidad respecto del cumplimiento de su "norma de creación" (Ley 4937).

En cuanto al cuadro tarifario de la distribución de la energía eléctrica, refiere que está dado por la Ley Nacional 24.065 y las provinciales Nº 4653, Nº 4888 y 4937 y el Decreto Reglamentario Nº 2624-OP-97. También hace referencia a las normas legales pertinentes que serán de aplicación en todo lo relativo a las tarifas, y destaca los requisitos necesarios que deberán reunir quienes serán miembros del Directorio del ente de control.

También se cuestione el Decreto Nº 1397-OP-99 por el que se dispone convalidar la gestión realizada por un interventor que no había sido designado como tal y hasta tanto se regularice la situación de la misma con la designación de un Interventor titular o la conformación del Directorio. Que la ilegalidad llega al absurdo jurídico de crear por vía administrativa la figura de un interventor suplente por oposición a la de uno titular.

Que a la suma de transgresiones ya señaladas, la intervención de la SU.SE.PU excediendo las limitaciones propias de su designación, se arroga facultades al considerar y aprobar la propuesta de modificación tarifaria quinquenal 2001-2006 del cuadro tarifario y régimen tarifario del servicio de distribución de energía en forma previa a la convocatoria a audiencia pública.

Que reviste mayor gravedad y vulneración para los intereses legítimos de los usuarios, la posible celebración de la audiencia pública convocada- mediante acto nulo- y posterior aprobación del cuadro y régimen tarifario, con el que se pretende suplir el ANEXO 2 SUBANEXO 1 del CONTRATO DE CONCESION.

Que la Resolución Nº 118-SUSEPU- del 2-10-2001 expresa en los considerandos que mediante la Resolución Nº 103- SUSEPU del 7-12-2000, requirió a la concesionaria la presentación de la propuesta de un nuevo régimen y cuadro tarifario con un año de antelación a la finalización de cada período de cinco años, según art. 29 del Contrato de Concesión de EJESA, con la presentación de documentos separados, según detalle descripto en dicha resolución. Que el mismo día y año, por nota GC Nº 251 00 EJESA adjuntó la documentación que detalla, completándose la misma en el primer trimestre del año 2001 (30-03-2001), mediante nota GG Nº 021 2001. Que la documentación requerida, esto es, la propuesta de modificación que debía ser analizada, depurada y aprobada por la SUSEPU fue compleata y presentada por la concesionaria a escasos siete meses de la fecha fijada para la celebración de la audiencia pública.

Que la intervención de la SUSEPU dispone no agregar al Expte. Nº 0630- 126 01 la documentación presentada por la concesionaria por ser "voluminosa", omitiendo consignar en los considerandos de la "propuesta" presentada por la concesionaria en forma fraccionada fue aprobada en los términos del art. 29 del contrato de concesión y demás normas concordantes.

Que los incumplimientos apuntados adquieren carácter de insalvables frente a la falta de amplia difusión pública- publicación- que por 30 días debió haber efectuado la SUSEPU de la propuesta tarifaria (art. 58 de la Ley 4888), privando a los usuarios de perfeccionar la decisión pública –acto administrativo- por medio de la cual resulte debidamente aprobada por el ente de control la tarifa propuesta.

Que detrás de este acto concreto de aprobación, existe un número elevado de estudios, pericias, recopilación de antecedentes, opiniones de expertos, dictámenes de organismos especializados oficiales o privados, etc. Que en el caso, de estos actos previos dependerá la validez o no del acto de gobierno en cuestión, que sea razonable y tenga adecuada fundamentación. Lo que en derecho se conoce como la causa de toda decisión gubernamental.

Que el vicio se configura en razón de la ausencia de participación o participación insuficiente de los usuarios en la audiencia pública lo que produce el desconocimiento de la propuesta tarifaria puesta a consideración, además de la violación de derechos y garantías constitucionales importa un grave vicio que afecta al acto desnaturalizándolo y privándolo de legitimidad y eficacia.

Que por último, en abierta violación al Decreto Nº 2624- OP- 97, que se invoca en los considerandos, la Resolución Nº 118 en el art. 3º designa para presidir las actuaciones de trámite de la audiencia pública al Dr. Jesús Abel Lafuente, profesional que no se encuentra matriculado ni en el Colegio de Ingenieros, ni en el de Abogados, ni en el consejo de Ciencias Económicas y que aparentemente no cumple con el requisito de residencia en la Provincia. Que estos requisitos son exigidos por la Ley 4937, siendo el Presidente el único autorizado para presidir el trámite de la Audiencia Pública.

Luego se explaya sobre los requisitos de la medida de prohibición de innovar que articula. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

Posteriormente, a fs. 187/190, denuncia como hecho nuevo la Nota Nº 834/2001 remitida por la SU.SE.PU. por medio de su interventor, Dr. Pablo Luis La Villa y SubInterventor (Rául O. Grizzuti, recepcionada el día 25-10-01, por la que se acompañan fotocopias del Anexo Modelo Tarifario Documento Nº 6 en 84 fs. Instrumental que complementa el Estudio Técnico (Propuesta Tarifaria 2001-2006) presentada por EJESA, el cual parte del mismo se le entregara por C.D. el día 18-10-01. También se adjunta a la misma fotocopia de las actuaciones individualizadas por como Notas Expte. Nº 1.421/2001 y 1.473/2001, mediante las cuales EJESA presenta propuestas metodológicas que tratan respectivamente la inclusión de los contratos de abastecimiento de energía (contratos a término) y la determinación del peaje provincial que reemplazaría al federal vigente, instrumentales que fueron incorporadas al Expte. de Convocatoria a Audiencia Nº L.P.: 0630-126-2001 y para considerarse en tal evento.

Que por último le comunican que está disponible para cualquier consulta "toda la documentación técnica y administrativa del citado trámite" en referencia a la Convocatoria a Audiencia Pública. Refiere que no hay duda que toda la documentación existente en la SU.SE.PU. se encuentra a disposición de los usuarios, lo que no se puede afirmar, de ningún modo, es que la existente sea, precisamente "toda" la documentación que sustenta la "propuesta tarifaria" de EJESA; como lo demuestra el hecho que los días 02/10/01 y 16/10/01, con posterioridad a la Convocatoria y su publicación continúa integrándose la propuesta tarifaria de EJE S.A. cuyo plazo de presentación venció indefectiblemente en Diciembre de 2000 (conf. Contrato de Concesión) y cuyas presentaciones fragmentadas y parcializadas se efectuaran en Marzo y Abril de 2001.

En definitiva, analiza el Anexo Modelo Tarifario Documento Nº 6, la Nota de EJE S.A. GC Nº 404/2001, la Nota GC Nº 417/2001, sosteniendo que se vulnera el derecho a la libre información que tiene tutela en la Ley 24.240, art. 4º.

La demanda es contestada por la Dra. Alicia Camú. Luego de negar los hechos invocados por la contraria, sostiene que la intervención designada se encuentra plenamente facultada para realizar todos los actos que le competen al Directorio, y que el único organismo con competencia para determinar si el tiempo en que se remitiera la documentación es suficiente o no para su análisis, es la SU.SE.PU. Que no existe ninguna transgresión ni afectación a ningún derecho.

Que se falta a la verdad cuando se afirma que ha existido falta de difusión de la Audiencia Pública, lo que así se desprende con solo consultar el Expte. Administrativo Nº 0630-0126-2001 Audiencia Pública..., donde se constata la gran difusión que le dió la SU.SE.PU a la Audiencia Pública, ordenando las publicaciones de rigor, no solo en dos diarios de amplia difusión en la Provincia, sino también en los medios de prensa oral, por lo que se colige que no es cierto que el derecho de los usuarios se haya visto desprotegido.

Que se cuestione la designación del Dr. Jesús Abel Lafuente para presidir la audiencia, argumentándose que el mismo no se encuentra radicado en la Provincia, ni se encuentra matriculado en los colegios profesionales locales y en definitiva por cuanto no forma parte del Directorio de la SU.SE.PU. Que sobre el particular, resulta de aplicación lo previsto en el art. 28 del Decreto Nº 2624-OP-97, de donde colige que no necesariamente debe ser miembro del Directorio el Presidente de Trámite.

Que no existe ningún impedimento legal para la designación del Dr. Lafuente, por ser una persona idónea y tener importantes antecedentes relativos al tema que nos ocupa.

En cuanto al hecho nuevo denunciado, señala que las presentaciones de fecha 2-10-01 y 16-10-01 han sido efectuadas en tiempo y forma y de conformidad a lo previsto en el art. 58 de la Ley 4888. Destaca que la Intervención de la SU.SE.PU. con fecha 25 de octubre del 2001, emitió la Resolución Nº 129- SU.SE.PU.-01, por la cual se resolvió fijar como nueva fecha para la celebración de la Audiencia Pública para el día 5 de febrero del 2002, con lo que se está confiriendo un término más que suficiente a todos aquellos ciudadanos que quieran participar de la misma, la que fue ampliamente publicitada al igual que las anteriores, con lo que deviene en manifiestamente improcedente la pretensión articulada.

Por último expone los fundamentos que obstarían a la procedencia de la acción, ofreciendo prueba.

A fs. 236 contesta la amparista el traslado conferido a los fines del ofrecimiento de prueba sobre los hechos nuevos que se pudieran haber invocado.

Abierta la causa a prueba, la misma se encuentra en estado de ser resuelta.

Adelantando opinión consideramos que debe ser acogida la acción deducida.

En efecto se advierte una ilegalidad manifiesta en la Resolución que se ataca. Ella está dada por la violación de lo prescripto en el art. 18 del Decreto Nº 2624- OP-97 que dispone: "Convocada la Audiencia Pública, comenzará la etapa preparatoria que estará a cargo de uno de los integrantes del Directorio de la SUSEPU, quien presidirá el trámite y designará el secretario de actuaciones de entre los integrantes de la planta". (el subrayado es nuestro).

Consecuentemente y en concordancia con lo previsto en el art. 28 del citado Decreto, no cabe otra conclusión que el único autorizado para presidir la Audiencia Pública es el Sr. Interventor, siendo indelegable esta función.

Ante el incumplimiento de dicho requisito sustancial, la nulidad absoluta de lo actuado en violación a esta norma se impone por sí misma.

No es de ningún modo posible admitir que el señor Interventor delegue potestades sustanciales que corresponden al Directorio, al que sustituye, y menos aún cuando esa delegación indudablemente antijurídica recae además en una persona que no reúne los requisitos propios e indispensable para los directores.

En el caso que nos ocupa, queda probado que el Señor Jesús Abel Lafuente, no reúne las condiciones que prescribe la Ley Nº 4937 en el art. 9, en donde se requiere entre otras, que para ser miembro del Directorio deberá ser graduado de nivel universitario en las carreras de Abogacía, Ingeniería o Ciencias Económicas, ni que tenga el mismo una residencia efectiva como mínimo de cinco (5) años en el territorio de la Provincia.

Esto así se desprende no solo del silencio que al respecto ha guardado la demandada, sino de los contundentes informes que rolan a fs. 242, 250, 260 y 278 de autos.

A demás de lo expuesto, existe otra circunstancia que también nos lleva a propiciar la nulidad de lo actuado como consecuencia de la resolución atacada. En efecto, sostiene la demanda respecto del hecho nuevo denunciado por la amparista, (notas Nº 834/2001, referente al anexo modelo tarifario documento Nº 6; nota Nº 404/2001, contratos a termino y nota Nº 417/2001, determinación del peaje provincial que reemplazaría al régimen federal vigente) que "...las mismas han sido puestas a consideración del usuario en tiempo y forma e incorporadas al Expte. de la Audiencia pública, ..." por aplicación de lo previsto en el art. 58 de la Ley 4888.

Esto no es así, toda vez que no se cumple por parte del órgano de control con lo dispuesto en el citado artículo, en tanto el mismo establece que: "...Recibida la solicitud de modificación, la Autoridad de Aplicación dará inmediata difusión pública a la misma..." (el subrayado es nuestro). Como se puede advertir de las constancias de autos, lo único que se dio a conocer es la prórroga de la nueva fecha de Audiencia Pública para el día cinco de febrero del corriente año, pero sin hacerse referencia para nada a las modificaciones pretendidas por la empresa distribuidora de energía.

Tal proceder viola lo establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional, en donde se establece que los usuarios tienen derecho a una información adecuada y veraz. Al respecto se ha dicho que: "En nuestro país la constitucionalización de los derechos del consumidor se produce a partir de la reforma de 1994. Algunas constituciones provinciales han incorporado cláusulas de defensa al consumidor, con anterioridad a la Constitución Nacional (San Juan, Formosa, Tierra del fuego). Claro está que estos derechos no se garantizan con declaraciones líricas, que terminan siendo "catálogo de ilusiones", sino con medidas de gobierno concretas y eficaces. La reforma constitucional de 1994, al incorporar el art. 42 pretendió establecer una salvaguarda para que los actuales o futuros planes económicos del gobierno no puedan basarse en la discriminación del consumo y la marginación de parte de la población, según lo expresó el dictamen de la mayoría al fundamentar dicho artículo. El reconocimiento de los derechos del consumidor pretende restablecer el marco de equilibrio en la relación de consumo, elevando al consumidor para encontrar la nivelación con el proveedor o prestador del servicio, a fin de que ambas partes puedan relacionarse de igual a igual. El informe mayoritario de la comisión respectiva en el seno de la Convención Constituyente, señaló la similitud existente entre el derecho laboral que pretendió subsanar la debilidad intrínseca del trabajador, con los derechos del consumidor que se halla en una relación similar con el proveedor." ( Miguel Angel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, pág. ).

Por todo lo expuesto, se propicia el acogimiento de la acción tentada declarándose la nulidad de la resolución Nº 118- SU.SE.PU. /01 y los actos dictados en su consecuencia, con costas.

En cuanto a los honorarios, estímase justo y equitativo, teniéndose en cuenta la importancia de las tareas, la complejidad de la cuestión y el resultado obtenido, regular los mismos en las sumas de $ 600.- para la Dra. Alicia Chalabe y en $ 1.200.-, para la Dra. Claudia C. González.

En consecuencia el Tribunal Contencioso Administrativo:

RESUELVE: I- Hacer lugar a la acción de amparo deducida por la Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur –PROCONSUMER- en contra del Estado Provincial y en consecuencia declarar la nulidad de la resolución Nº 118- SU.SE.PU. /01 dictada por la Superintendencia de Servicios Públicos y otras concesiones ( SU.SE.PU.). II- Imponer las costas a la demandada. III- regular los honorarios en la sumas de $ 600.- para la Dra. Alicia Chalabe, y en $ 1.200.- para la Dra. Claudia C González. IV- Protocolizar y hacer saber. Fdo.

 

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