ARTICULO 38 - [CONTRATO DE ADHESION. CONTRATOS EN FORMULARIOS.]
La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.
Todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, deben publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir.
Asimismo deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales comerciales, un ejemplar del modelo del contrato a suscribir a todo consumidor o usuario que así lo solicite. En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visible con la siguiente leyenda: “Se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la empresa a suscribir al momento de la contratación.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.266 B.O. 17/8/2016.)
REGLAMENTACIÓN DEL DECRETO 1798/94
La Autoridad de Aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Articulo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el Artículo 47 de la Ley Nº 24.240.
Jurisprudencia
38.1. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Seguros: Defensa del Consumidor. Ley 24240. Art. 38. Cláusulas Abusivas. Contrato de Adhesión. Control del Estado. Prueba.
“No basta para acreditar el carácter abusivo de una cláusula de un contrato de seguros, el hecho de tratarse de un contrato de adhesión -que por sus características puede dar lugar a abusos por parte del proponente-, pues los seguros, en su casi totalidad son formalizados mediante estos formularios o contratos y el estado suele intervenir como control externo a fin de evaluar el contenido de la oferta de las aseguradoras (Leyes 20091 y 24240: 38); y, aun cuando se permita a estas fijar técnicamente los valores de la prima, con lo cual no cabria descartar la existencia de una cláusula abusiva; para arribar a tal conclusión es necesario que ello sea debidamente acreditado por el impugnante”.
“Carnevale, Eduardo c/ AGF Allianz Argentina Cia. de Seguro Generales SA s/ Ordinario”. Cámara Comercial: Sala D. Vassallo - Dieuzeide - Heredia. 16/05/07
38.2. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Art. 38. Art. 37. Términos abusivos y cláusulas ineficaces. Contrato de adhesión.
“La circunstancia de que una de las partes pueda dejar sin efecto la operatoria sin expresar razón alguna y sin indemnizar los daños que pudo haber sufrido la otra y que ésta, en la misma situación, deba indemnizar a la empresa vendedora con una suma previamente fijada en el contrato no resulta compatible desde ningún punto de vista con el principio de igualdad y equilibrio de las partes y sus prestaciones”. (Cons. 8º)
“Ombú Automotores S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 220/97”. Causa nº 23.921/98. C. NAC. CONT. ADM. FED. , Sala II, Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera, 4/3/99.
38.3. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Ley 24.240. Art. 38. Contrato de adhesión. Caracterización.
“El contrato de adhesión debe caracterizarse como un contrato predeterminado, en el que, si bien participan los supuestos de existencia del contrato clásico, el consentimiento se forma de una manera muy particular porque una de las partes (el adherente) se adhiere a las cláusulas impuestas unilateralmente por la otra (el predisponente), sin poder modificarlas”. (Cons. 5º)
“Ombú Automotores S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 220/97”. Causa nº 23.921/98. C. NAC. CONT. ADM. FED. , Sala II, Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera, 4/3/99.
38.4. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Ley 24.240. Art. 38. Contrato de adhesión. Restablecimiento del desequilibrio entre las partes.
“El contrato de adhesión entraña una evidente desigualdad de las partes porque una debe aceptar lo que la otra ofrece y en las condiciones ofrecidas. Es por ello que esta clase de contratos presentan la necesidad cierta de restablecer el equilibrio desde el inicio mismo de las tratativas”. (Cons. 6º)
“Ombú Automotores S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 220/97”. Causa nº 23.921/98. C. NAC. CONT. ADM. FED. , Sala II, Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera, 4/3/99.
38.5. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Ley 24.240. Art. 38. Contrato de adhesión. Interpretación. Fundamento. In dubio pro consumidor.
“La protección a favor de la parte más débil de la relación se sustenta en una suerte de ‘presunción de ignorancia legítima’. Es por ello que la interpretación de los contratos de adhesión se rige por el principio ‘contra preferentem’, directiva válida en nuestro derecho a partir de lo dispuesto por los arts. 953, 1071, 1198 del C.C. y art. 218 inc. 3 del C. de Comercio. En caso de duda debe entenderse en contra del predisponente o del autor de las cláusulas de los modelos o de los formularios (C. Com., Sala C, in re ‘Flenher, E. c/ Optar S.A.’, del 25/6/87)”. (Cons. 7º)
“Ombú Automotores S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 220/97”. Causa nº 23.921/98. C. NAC. CONT. ADM. FED, Sala II, Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera, 4/3/99.
38.6. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Ley 24.240. Contratos de adhesión. Términos abusivos y cláusulas ineficaces. Prueba.
En el marco del régimen represivo que establece la ley 24.240 a efectos de tutelar los derechos de los consumidores y usuarios, pesa sobre la actora la carga probatoria de demostrar que la presunción relativa a la inequidad entre los derechos y obligaciones de ambas partes que emerge de las cláusulas insertas en un contrato de adhesión –redactado por el prestador sin aparente posibilidad de discusión por parte del usuario- (conf. art. 38 de la citada ley)-, no se corresponde con la realidad de las cosas, apreciadas bajo el prisma de la razonabilidad, en función de la equivalencia de valores entre la prestación efectivamente cumplida y lo percibido por ella. (Cons. VII. 2)
“Organización Privada de Extensión Cultural S.A. c/ Mº de E. y O.S.P. –Sec. Ind. y Com.- (DNCI 1386/95)”. Causa nº 51.695. C. NAC. CONT. ADM. FED. , SALA I, Buján, Licht, Coviello (en disidencia), 13/10/98.
38.7. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Ley 24.240. Art. 38. Contrato de adhesión. Contratos en formularios. Protección al consumidor. Fundamento. Interpretación. In dubio pro consumidor.
“El profesional y el profano son dos de los rostros que exhibe la desigualdad y la protección a favor de éste último se sustenta en una suerte de “presunción de ignorancia legítima”. Es por ello que la interpretación de los contratos se adhesión se rige por el principio “contra preferentem”, directiva válida en nuestro derecho a partir de lo dispuesto por los arts. 953, 10711198 C.C. y art. 218, inc. 3, C. Com., Sala C in re: “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.” del 25/6/87; “Estirpe S.A.C.I. s/ concurso” del 24/4/87”(Del voto de la juez Garzón de Conte Grand, cons. III).
“Círculo de Inversores S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 2167/98”. Causa nº 6.638/97. C. NAC. CONT. ADM. FED. , Sala II, Garzón de Conte Grand, Damarco, Herrera (en disidencia), 5/5/98.
38.8. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Ley 24.240. Art. 38. Contrato de adhesión. Contratos en formularios. Contrato de prestación de servicio médico asistencial. Aumento no convenido de la cuota a partir de edad elevada.
Considerando que se trata de un contrato de tracto sucesivo y que los avances de la ciencia y de la tecnología médica podrían determinar la incorporación de nuevos tratamientos exigentes de mayores erogaciones que las previstas por el prestador al comienzo de la relación contractual, el derecho a establecer aranceles adicionales pactado contractualmente (art. 1197 del Cód. Civil) no resulta violatoria del derecho vigente.
Pero en el caso y como se señaló en sede administrativa, el aumento no consensuado de la cuota al denunciante al cumplir los 70 años de edad, resultó claramente abusivo, pues la relación contractual fue concertada 14 años antes y no se informó al momento de la afiliación que le correspondería un incremento significativo del arancel al cumplir dicha edad, siendo que se trataba de una circunstancia claramente previsible, al inicio del contrato. Así también lo entendió la Sala II, al resolver la causa análoga nº 3966/96 el 8/10/96. (Cons. IV)
“Médicus S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 474/97”. Causa nº 9393/97. C. NAC. CONT. ADM. FED, Sala III, Muñoz, Argento, 18/3/98.
38.9. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Ley 24.240. Art. 38. Contratos de adhesión. Contratos en formularios, Servicio de tarjeta de crédito.
“La Sala II del fuero en oportunidad de resolver en la causa “Diners Club Argentina S.A.C. y de T. c/ Sec. de Com. e Inv.”, sentencia del 4/1//97 ha dicho: “Que el contrato entre la denunciante y la firma Diners Club Argentina S.A.C. y de T. regula la prestación de servicios de tarjetas de crédito. Se trata de una relación de consumo entre un prestador y un consumidor final o usuario que se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 24.240. Dicho convenio se caracteriza por ser un contrato de adhesión en el cual una de las partes adhiere sin negociar. Quien predispone es un empresario, quien concentra para sí el poder de negociación. El prestador agrega al servicio un valor que es la competencia específica en su área de conocimiento razón por la cual –en doctrina- se lo considera como experto en relación a su contraparte “profano” en la materia”. (Cons. V)
“Diners Club S.A.C. y T. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 204/97”. Causa nº 21.416/97. C. NAC. CONT. ADM. FED. , Sala V, Gallegos Fedriani, Otero, Grecco, 4/3/98.
38.10. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Ley 24.240. Art. 38. Contrato de adhesión. Contratos en formularios. Banco. Débito automático de servicios. Falta de pago por la entidad bancaria. Error operativo.
Resulta irrazonable hacer recaer el error operativo del banco detectado tardíamente, sobre el usuario adherido al sistema casi diez años antes. (cons. 9º). (En el año 1985 el denunciante adhirió al sistema de pago automático del servicio de gas del Citibank, de conformidad con las disposiciones precitadas y abrió una caja de ahorro a tal efecto. Sin embargo la entidad no abonó el servicio durante varios años –tercer bimestre de 1990 hasta el quinto bimestre de 1994 – por un problema operativo, no obstante reconocer que contaba con fondos suficientes para hacerlo. En el año 1995, Metrogás reclamó el pago de las facturas pendientes con intereses más cargo por reconexión por suma que el usuario tuvo que abonar para continuar usando el servicio).
“Citibank N.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 158/97”. Causa nº 21.422/97. C. NAC. CONT. ADM. FED. , Sala II, Herrera, Garzón de Conte Grand, 3/3/98.
38.11. DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Contrato de adhesión. Servicio de tarjeta de crédito. Partes.
El contrato entre la denunciante y la firma sancionada que regula la prestación de servicios de tarjeta de crédito, trata una relación de consumo entre un prestador y un consumidor final o usuario que se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la ley 24.240. Dicho convenio se caracteriza por ser un contrato de adhesión en el cual una de las partes adhiere sin negociar. Quien predispone es un empresario, quien concentra para sí el poder de negociación. El prestador agrega al servicio un valor que es la competencia específica en su área de conocimiento razón por la cual –en doctrina- se lo considera como experto en relación a su contraparte ‘profano’ en la materia (esta Sala in re: ‘Médicus S.A. c/ Sec. de Com. e Inv. –Res. DNCI 39/96’ del 8/10/96). (Consid. 3º )
“Diners Club Argentina S.A.C. y de T. c/ Sec. de Com. e Inv. –Disp. DNCI 165/97.” Causa: 10.361/97. C. NAC. CONT. ADM. FED., SALA II, Garzón de Conte Grand, Herrera, 4/11/97.
Ver Jurisprudencia: 37.5., 37.60.,
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