Contratos escritos de consumo y sus cláusulas abusivas
A. De los contratos por adhesión o prefabricados
Concepto de los contratos por adhesión
Origen
La poderosa parte y el débil consumidor
Evidentes desequilibrios contractuales
Advertencias para la adhesión
De la “letra chica”
B. De las cláusulas abusivas
Lucha contra las cláusulas abusivas
Breve historia
La parte débil abusada
La parte débil protegida
Las cláusulas abusivas en la LDC
Artículo 37 [Interpretación] contractual
Pautas para valorar el desequilibrio contractual
Criterio jurisprudencial respecto de su aplicación
Artículo 38 [Contratos por adhesión y en formularios]
Artículo 39 [Modificación de contratos tipo]
Propuesta de creación de un Registro
Ejemplos de cláusulas abusivas
1. Cláusula abusiva de prórroga de jurisdicción
2. Cláusula abusiva de cobro adicional
3. Cláusula abusiva de cambio de modelo
Conclusión
A.De los contratos por adhesión o prefabricados
Concepto de los contratos por adhesión
La mayoría de las relaciones para adquirir bienes o servicios, tanto por mínimas como por elevadas sumas de dinero, se celebran mediante el necesario empleo de documentación preimpresa, con cláusulas predispuestas que el consumidor no puede negociar ni modificar. Como anteriormente dijimos, a éstos se los denomina jurídicamente contratos por adhesión.
Estos tipos de contrato son definidos doctrinariamente en forma general, para cualquiera de las relaciones jurídicas. Alcanza por ejemplo, entre otros, a los contratos que predisponen las emisoras de tarjetas de crédito para la adhesión de las entidades bancarias o comerciantes a su sistema. Es decir, no los especifica exclusivamente para las relaciones de consumo, y a raíz de ello, para el claro entendimiento del consumidor, nosotros los denominamos contratos prefabricados.
En base a las disposiciones de la LDC, se deduce el concepto de contrato por adhesión: aquél cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios y/o aprobadas por la autoridad competente administrativa del Estado, sin que el consumidor pueda contraofertar, discutir o modificar sustancialmente su contenido. Los mismos deben estar impresos en idioma castellano, con letras destacadas a simple vista para una visión normal. Teniéndose presente que la inclusión de cláusulas adicionales a las preestablecidas no cambia por si misma la naturaleza del contrato por adhesión.
Las disposiciones de la LDC alcanzan a todo contrato escrito de consumo, es decir a los presentados en formulario, en serie o mediante cualquier otro procedimiento similar.
En el capítulo siguiente nos referiremos específicamente a las cláusulas abusivas incluidas en estos contratos. Sólo hemos de anticipar que el contenido negocial de estos contratos no se afecta, si se declara en ellos la presencia de cláusulas abusivas.
A la LDC se le deben implementar las avanzadas y necesarias características que se exigen para este tipo de contrato, como las instrumentadas en varios países de América para la protección del consumidor. Un ejemplo es el Proyecto de Ley Marco sobre Defensa del Consumidor en su Capítulo IV, que prevé “El contrato en cuestión deberá ser redactado en términos claros y comprensibles para el consumidor o usuario y no podrá contener remisiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento público, no se faciliten al consumidor o usuario previa o simultáneamente a la celebración del contrato. De todo contrato celebrado entre proveedores y consumidores deberá darse copias a las partes.”(Sic)
Asimismo debe establecerse por ley que las cláusulas que impliquen limitación de derechos del consumidor, deberán ser redactadas en forma destacada, permitiendo su inmediata y fácil comprensión. Que la cláusula resolutoria del contrato sólo sea admisible cuando esté prevista para ambas partes o sólo a favor del consumidor.
Para conocimiento del grado de aceptación de estos contratos por adhesión del consumidor en el mundo, es necesario remontarnos a la era industrial de posguerra, que en la Argentina nace confrontada con las normas previstas por la codificación civil de Vélez Sarsfield, en la que aún no existían ni se imaginaban los principios de buena fe contractual, de lesión subjetiva, o de derechos abusivos.
Existía por entonces una fuerte industria fabril en pleno desarrollo, a iniciativa de la actividad comercial de los fabricantes y empresarios de Europa y EE.UU., embarcados en las poderosas producciones seriadas y masivas, resultantes de la reciente finalización de la Segunda Guerra Mundial. En efecto, se brindó la posibilidad de poder continuar la producción, sin requerir mayor mano de obra o nuevos edificios, gracias al regreso de los soldados y a los espacios fabriles en ese entonces desocupados.
Consecuentemente se implanta como modalidad de la fabricación seriada de automotores, la división económica de las unidades producidas. Su resultado daba un precio fijo e inamovible; se ofertaba el automotor con un precio preestablecido que impedía en el comprador poder alguno de negociación o modificación.
Es significativo que esta comercialización potencial capitalista dio origen al típico contrato por adhesión, en la necesidad de posibilitar la celebración del contrato entre productor y consumidor. Hoy es el contrato usado por excelencia y masivamente, para la provisión de bienes o servicios.
La poderosa parte y el débil consumidor
En nuestro mercado socioeconómico, como poderosa parte privilegiada, se presentan: productores, empresas industriales, fabricantes, comerciantes e intermediarios de bienes y servicios. Ellos son quienes dirigen masivas negociaciones con los consumidores, iniciando las relaciones con éstos mediante ofertas publicitarias y concretándolas –en la mayoría de las celebraciones- adhiriéndolos a sus contratos preimpresos en formularios.
Contrastando la superioridad económica de esta poderosa parte, el consumidor se presenta sólo y débil frente a los contratos por adhesión y similares, con la única opción de aceptarlo sin posibilidad de discusión. Caso contrario deberá declinar, sin adherirse y perdiendo en la mayoría de los casos, la única posibilidad que le ofrece el mercado para poder adquirir un bien o contratar un servicio necesarios a su nivel de vida elegido.
En estos contratos escritos de consumo, en sentido general y pese a su legalidad, se presentan al comprador honesto ciertas obligaciones inesperadas o mal informadas, de manera harto evidente. Las mismas se hallan en el contenido de las cláusulas que se encuentran incorporadas y predispuestas (de manera preredactada), en las condiciones generales a las que se adhieren los suscriptores. Son condiciones indiscutibles, que las empresas anticipadamente han resuelto se incorporen en el contenido de sus futuros contratos. Con estas directrices salen al mercado, ofertando bienes o servicios, a un universo constituido por innumerables individuos.
Los consumidores, para adquirir los bienes y servicios, deben firmar la aceptación de esas condiciones generales cuyas cláusulas son inamovibles, inmutables y estandarizadas; lo cual denota su nula injerencia y participación en la redacción de las mismas y, consecuentemente, sin poder discutir su tenor las acepta o no. Sin brindárseles la mínima posibilidad de poder modificar precios, condiciones, modalidades, gastos extras u otras alternativas negociables, los consumidores son forzados unilateralmente a contratar.
De ahí que la doctrina jurídica lo caracterice como un “contrato sin sujeto”, al decir de C. A. Ghersi, por resultar vacío de contenido en la participación o voluntad del consumidor.
El consumidor, por otra parte, no está en condiciones de juzgar o estudiar en la mayoría de los casos por sí mismo, la idoneidad e inteligencia del contenido de los contratos mercantiles. El que suscribe estos tipos de contratos de consumo, pertenece lógicamente a un público masivo y neófito; por ello los oferentes redactan las cláusulas de tal manera que le resulten intelectualmente imposibles de comprender cuáles serán sus obligaciones. De ahí la presencia de cláusulas de interpretación ambigua, o con características tipográficas pequeñas (la famosa “letra chica”).
Al contenido íntegro de algunos contratos, sólo un docto en la materia puede entenderlo o interpretarlo. Y si intentamos leerlo en forma pausada al momento de contratar, nos apremian los promotores –con cualquier excusa- para limitar el tiempo material de lectura con tal de lograr la aceptación firmada, ya que significa una mayor comisión de venta para ellos.
Otro punto importante y muy perjudicial, es la imposibilidad de vislumbrar las futuras figuras jurídicas contractuales que debe necesariamente asumir el consumidor, en las distintas etapas del necesario desarrollo que exige el contrato. Esta incertidumbre e inseguridad jurídicas se ejemplifican en los denominados “contratos conexos”; es decir, usted firma sólo un formulario contrato que en realidad conlleva varios; por ejemplo, en los planes de ahorro: el plan de ahorro propiamente dicho + seguro de vida + contrato prendario + seguro del automotor. Otro ejemplo, en los famosos paquetes de productos bancarios y en un sólo formulario: contrato por la tarjeta de crédito + caja de ahorro + cuenta corriente + seguros; etc.
Sumemos a todo lo expuesto, que su adhesión es obtenida por verdaderos “maestros”, adiestrados en cursos y seminarios y contratados por las empresas para colocar sus productos. Son los mismos productores o promotores de contratos los que, en ciertos casos, ex-profeso desinforman al consumidor; le prometen imposibles bonificaciones, premios, regalos, que a posteriori no son respetados en las futuras etapas contractuales; indicándoles sólo las características favorables del producto. Las recíprocas condiciones contractuales son evitadas u omitidas por ser negativas para la gestión de venta. (v.g.: cambios de modelo, intereses por morosidad, gastos extras, seguros voluntarios, fletes, deudores prendarios, exigencias de garantías, enfermedades preexistentes, etc.).
Por el contrario, la responsabilidad de estos arteros vendedores no se ve comprometida, ya que inexplicablemente –por falta de regulación jurídica- se obvia su apellido, dirección y firma y, tan sólo en ocasiones, estampan un simple sello sin firma o con una apenas legible; y lo único que concretamente se estampa en el contrato, es la firma del consumidor.
Evidentes desequilibrios contractuales
La compleja naturaleza jurídica, técnica o científica de estos contratos prefabricados, provoca evidentes desequilibrios contractuales ante su incuestionable validez, observando objetivamente que:
a) El consumidor por lo general, por su entendible prisa en adquirir un bien o contratar un servicio, entrega importantes sumas de dinero, desconociendo totalmente las responsabilidades y obligaciones que está asumiendo;
b) Hay, contractualmente, un número importante de exigencias y obligaciones para el consumidor y mínimas para la parte predisponente, v.g. en cualquier contrato existe la incomprensible ausencia de multas para esta última (en caso de incumplimiento parcial o total);
c) La parte dominante se fortalece económicamente, gracias a sus inversores –temporales y gratuitos al respecto-, que son los consumidores (v.g. la industria automotriz y sus respectivas sociedades de ahorro previo; emisoras de tarjetas de crédito y sus entidades bancarias; etc.);
d) Las desproporciones contractuales también se manifiestan entre los exiguos medios de que dispone el consumidor normal ante el poderío informativo, organización humana idónea y técnicas de avanzada de las empresas. Posibilita que los grupos poderosos agoten al consumidor en su reclamo; ejemplo de ello, es la conocida mecánica de derivarlo de empleado en empleado para que, finalmente agotado y desmoralizado, desista de su queja. En sentido contrario, si una empresa reclama al consumidor, desde su inicio lo apremia, asfixia y termina por ahogar en conflictos a su familia.
Lo expuesto en el apartado anterior, son algunos de los motivos de los actuales conflictos del consumidor. Resultan irregularidades que a diario se verifican; verdaderas deslealtades a la ley que devienen en la imperiosa necesidad de concientizarnos para que el consumidor no se encuentre más ante situaciones indebidas –actualmente innumerables-, ni con ninguna maniobra total o parcialmente contradictoria a su conocimiento e intenciones.
Para su protección y defensa, conjuntamente con sus asociaciones y funcionarios públicos responsables, los consumidores deben exigir la aplicación –con todo el rigor que la letra de la ley impone-, de las siguientes condiciones:
1. Que al momento de suscribir un contrato por adhesión, los principios de seguridad, elección y libertad, no les sean ajenos.
2. Que en cada una de las distintas etapas en que se perfecciona el contrato, el oferente cumpla con el deber de dar con la máxima transparencia, una información escrita oportuna, adecuada, veraz , exacta, eficaz y suficiente de los términos, modalidades y demás condiciones inherentes al mismo.
3. Que en el cumplimiento o ejecución del contrato, las garantías y servicios ofrecidos sean idóneos y reales, previendo, llegado el caso, que las responsabilidades o consecuencias por incumplimientos contractuales sean asumidos sin más trámite.
4. Que las condiciones generales aceptadas no conlleven ningún tipo de modalidades o cláusulas abusivas contrarias a sus derechos. En caso de cláusulas contradictorias o de dudoso contenido, éstas serán interpretadas a favor del consumidor (in dubio pro consumidor).
Respecto del punto anterior, puede y debe el consumidor, en resguardo de sus derechos, ejercer el de asentimiento, que va más allá de su consentimiento, es decir, que pese a suscribir un contrato y aceptar el trato, tiene la posibilidad de reservarse por ley el estudio posterior del instrumento, o sea proceder a la revisión del mismo. Así al detectar una o más cláusulas abusivas en su contrato, tiene derecho a impugnarlas a efectos que se tengan por no convenidas. O en caso que el proveedor viole la obligación de actuar de buena fe en cualquier etapa del contrato o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más de sus cláusulas.
La expresión letra chica, en su avanzado y generalizado uso, tiene una doble acepción. La más antigua, se refiere a una cláusula ilegible por sus características mínimas tipográficas; la segunda, denomina por extensión a aquellas cláusulas sorpresivas, imprevistas o inauditas, que no se consideraron en las negociaciones y que no formaban parte de las reglas del juego.
Con respecto a la primera expresión de letra chica, la literal, advertimos que:
a) La IGJ, en su Resolución 366/69, Arts. 1º y 2º, expresa que “las condiciones generales deben imprimirse en cuerpo ocho” y “cada cláusula deberá titularse en mayúscula no inferior a cuerpo diez”.
b) El art. 10, párr. 2, de la LDC, expresa que “La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible”.
c) La Resolución S.I.C. y M. Nº 906/98, que entrará en vigencia en julio de 1999, fue excelentemente dictada. Debido a que la tipografía y demás caracteres de los textos utilizados en contratos de consumo, así como en presupuestos, garantías y documentos de venta, la que, por pequeñas, pueden desalentar o dificultar su lectura, el conocimiento de su contenido, con el eventual perjuicio que ello puede significar para los consumidores. En la misma se resuelve: “Artículo 1: Los contratos escritos de consumo; los textos incluidos en documentos que extiendan los proveedores, por los que se generen derechos y obligaciones para las partes y/o terceros, en los términos de la Ley N. 24.240, y las informaciones que por imperativo legal brinden por escrito los proveedores a los consumidores, deberán instrumentarse en idioma nacional y con caracteres tipográficos no inferiores a uno con ocho decimos (1,8) de milímetros de altura. Artículo 2: Los contratos y demás documentos a que se refiere el artículo anterior deberán asimismo resultar fácilmente legibles, atendiendo al contraste; formato, estilos o formas de la letras; espacios entre letras y entre líneas; sentido de la escritura, y cualquier otra característica de su impresión. Artículo 3: Cuando determinados textos, informaciones o cláusulas, por imperativo legal, deban incluirse en forma destacada, notoria, ostensible o similar, deberán consignarse en negrita, con caracteres tipográficos equivalentes, como mínimo, a una vez y media (más grande) el tamaño de los utilizados en el cuerpo o texto general del documento (v.g.: arts. 7; 8; 9; 10; 14; 15; 21; 24; 30 bis; 36 de la LDC). Artículo 6: Cuando en los instrumentos a que se refiere el artículo 1 haya espacios en blanco a ser llenados por las partes, los mismos deberán ser completados previo a la firma y/o emisión del documento respectivo. Artículo 8: Las infracciones a la presente resolución serán sancionadas conforme al régimen de la Ley 24.240” (este último artículo al establecer sanción administrativa, nos exime de seguir denunciando a la letra chica de cláusula abusiva, a tenor del art. 37 de la LDC).
Hoy en día, en países desarrollados –Italia, Alemania, Japón- los contratos por adhesión del consumidor, ya libres de todas las cláusulas abusivas, se celebran hasta con la omisión del precio, el que está determinado mediante la función protectora y garante del Estado.
Esta última tendencia en los actuales contratos por adhesión es, desde ya, muy distinta y moderna con relación a nuestro país. En Argentina el precio y los recargos, o nuevos conceptos que se inventan (v.g. gastos administrativos), son el mayor veneno a los intereses económicos del consumidor. En los contratos prefabricados, se observa que la repercusión económica solo incide favorablemente para la empresa que, con sus perversas actividades comerciales, aumentan el precio de sus conceptos imponiendo multas y renuncias camufladas para evitar la Ley de Convertibilidad. Hecho éste significativo del derecho permitido, sin control alguno, de redactar unilateralmente sus propios contratos.
Para finalizar, pensando en soluciones, nos permitimos recordar el mensaje de J. F. Kennedy al Congreso norteamericano el 15 de marzo de 1962: “Los consumidores son el único grupo económico importante que no está eficazmente organizado…”, añadiendo por nuestra parte que, hasta el día de hoy, sólo los grupos económicos han podido organizar en la Argentina al consumidor pero, casualmente, para sus propios beneficios e intereses económicos.
Ahora resultan nuestro deber y responsabilidad, y los de todas las asociaciones hermanas, el organizar a los consumidores eficazmente, para no volver a leer jamás, en ninguna parte, que el consumidor es la parte débil contractual, ni la víctima de los desequilibrios contractuales que producen los contratos por adhesión, como se ha ejemplificado en la primera parte del capítulo.
B. De las cláusulas abusivas
Lucha contra las cláusulas abusivas
Centenares de páginas se podrían escribir con respecto a las teorías jurídicas sobre las cláusulas abusivas, nacionales e internacionales, que configuran el Instituto de Cláusulas Abusivas.
Y millares de páginas más se podrían escribir sobre el sufrimiento y el daño moral y económico que producen a millones de familias de consumidores, la maldad y malintencionalidad de las cláusulas abusivas.
Así como resulta fácil definir los términos o cláusulas abusivas como las que afectan inequitativamente al consumidor en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes, resulta difícil transcribir el perjuicio que le ocasiona al consumidor eso que la ley llama inequitativo.
La demorada promulgación de las normas que prevén la declaración de ineficacia de aquellos términos o cláusulas abusivas es cosa que nos pone serios. Y de actual grave seriedad, es la demora de los funcionarios públicos en expurgar en los millones de contratos escritos de consumo sus enquistadas cláusulas abusivas.
Paralelamente a ello, nuestro tiempo se absorbe atendiendo el cúmulo de quejas de los consumidores, en su mayoría formuladas precisamente por las modalidades y cláusulas abusivas que le imponen en cada instancia de sus contratos. Nuestro deber primordial e inmediato es resguardarlos ante el im-pacto que aquéllas le producen a sus derechos. Si firmaron un contrato prefabricado en su domicilio, en jurisdicción provincial, sea cercana o a miles de kilómetros de la Capital, en su adhesión con buena fe se incluye aquella cláusula abusiva predispuesta que prevé que cualquier desavenencia que origine el contrato, corresponderá ser atendida en los Tribunales de la Capital Federal, constituyendo esto un claro ejemplo del cercenamiento al derecho de defensa. En efecto, los obliga, sin más, a desplazarse aunque se trate de una simple mora de tres insignificantes cuotas adeudadas, a la ciudad de Buenos Aires. Con ese interés económico en juego que no justifica su viaje, deben dejar su hogar, sus hijos, y su trabajo. Al llegar, buscan un abogado en territorio desconocido para ellos, pagan los honorarios, constituyen un domicilio legal, y todo ello, con la velocidad impuesta ante el limitado tiempo procesal brindado para contestar la intimación judicial. Demanda en la mayoría de los casos confeccionada por los mega estudios jurídicos que representan a las empresas o en su defecto, simplemente deben renunciar a todo planteo judicial. No hace falta deducir lo oneroso y molesto que le resulta al consumidor esta primera etapa del juicio; o el caso catastrófico que tuvo que soportar aquel hombre anciano, cuyo planteo se efectuaba en forma telefónica ante su imposibilidad física de poder movilizarse. Su conflicto se planteaba con su antiguo contrato de medicina prepaga, por el cual desde su inicio, y puntualmente, abonaba las cuotas correspondientes. Durante largos años se incluía en el clausulado contractual, el mismo que fuera redactado unilateralmente por la empresa de salud, una cláusula abusiva por la cual se le permitía a esta excelente prestadora, revocar o extinguir el contrato cuando así lo estimase conveniente. Lo dejó sin esa cobertura a los 78 años de edad y debido a su avanzada edad, con la imposibilidad de ser aceptado por otra prepaga del mercado. O la tristeza de una asociada que construyó un garaje, con las dimensiones aptas para que ingrese el automotor que había elegido mediante un contrato de ahorro previo. Al ser adjudicada, y a la espera de tan ansiada posesión, le dicen que se había resuelto, por aplicación de una simple cláusula abusiva, cambiar el modelo por otro más oneroso y de dimensiones tales que no le permitía guardarlo en el garaje construido y, por supuesto, aumentar el precio acordado. Lo más grave es que al interponer la queja ante la administradora, ésta le dice: si no le gusta el nuevo modelo renuncie, que le devolveremos el dinero de sus ahorros al finalizar el plan (de 50, 60, 70 u 80 meses), con la aclaración: “lógicamente con el descuento de los gastos administrativos, del seguro y una penalización en base al valor del bien elegido por el hecho de renunciar”; en síntesis, su garaje sigue vacío a la espera de la devolución de sus ahorros.
Estos tres genuinos relatos de consumidores perjudicados los seleccionamos con el propósito de explicar que según la doctrina nacional, el primer ejemplo es denominado cláusula abusiva de “pacto de jurisdicción”, el segundo “cláusula resolutoria” y el tercero “cambio de modelo”.
Con este abordaje podemos ir conociendo algunos de los árboles venenosos detectados en el campo contractual del consumidor, los mismos que fueron cuidadosamente fecundados para una comercialización perversa con la predisposición unilateral de sus cláusulas; no pudiendo ser otro el motivo de su cultivo, que el de apropiarse de una muy importante masa de dinero de incautos consumidores.
Esta práctica contractual abusiva, se viene tratando de revertir desde mediados del Siglo XIX, por la doctrina y legislación europeas; en América a partir de la década del 40 de este siglo. Y en ambos continentes conculcan las diversas teorías, definiciones y pautas interpretativas para la aplicación a derecho de las cláusulas abusivas.
Desde un principio, se presentaban como cláusulas exageradas. Se buscaba una solución en base a que si bien esas cláusulas limitaban los derechos de los consumidores, no alcanzaba a desvirtuar la eficacia de las demás cláusulas, caso contrario se ponía en peligro la naturaleza misma del contrato. Es decir, se debía proteger fundamentalmente la validez del contrato, a pesar de los aspectos negativos para el consumidor.
Ya en la década del 70, estas cláusulas vejatorias o leoninas provocan en el ordenamiento jurídico una verdadera crisis contractual. Paralelamente, decaía el sistema económico generándose en las tratativas contractuales, una arraigada suerte de mala práctica comercial, que se tradujo en indignos abusos económicos contra la parte más débil de la sociedad, el consumidor.
A la arboleda venenosa llegaba el consumidor con su primer paso contractual: la aceptación. La misma que se realizaba en forma espontánea y libre, abarcando todo el elenco de las cláusulas del contrato. No advertía la víctima, que se incluían cláusulas contrarias a su conocimiento o deseos.
En razón de esa voluntad o buena fe, el consumidor se encontraba en los sucesos contractuales con la desagradable sorpresa de la existencia de esas cláusulas cuyo efecto nocivo no acertaba a visualizar en toda su magnitud. Indiscutiblemente no había de parte del consumidor discernimiento o intencionalidad respecto a ellas. Y sí la ignorancia o desconocimiento de sus nefastas consecuencias. Por el error o la confusión acerca del verdadero contenido conceptual o sentido jurídico que te-nían aquellas cláusulas, es de suponer que en todo inicio contractual, la intervención del engaño no era cosa casual.
Frente a esos términos o cláusulas, el consumidor se encuentra sometido o sufriendo por algo que no sabe a ciencia cierta por qué le es contrario a lo deseado y lo transforma en la víctima de una causa poderosa o superior a la que indeclinablemente debe rendirse.
El movimiento Internacional del Consumidor, en acelerada acción descubre el sembrado unilateral de cláusulas contractuales redactadas para la masiva adquisición de bienes y servicios. Las que germinaban tras la celebración del contrato, y en su crecimiento ahogaban su derecho de elección. Su floración le aniquilaba la buena fe y, finalmente, su fruto terminaba con los intereses económicos del consumidor.
La existencia de esas cláusulas, evidencian la más grave lesión directa sobre los derechos del consumidor, sin contar las modalidades o prácticas comerciales que se generan gracias a ellas; por que al ser permitidas, dan lugar a otros tipos de modalidades abusivas. Esa confusión creada ex profeso permite enmascarar o eludir la responsabilidad contractual de las empresas frente al consumidor y a la sociedad.
En el ámbito internacional, la constancia del movimiento de protección del consumidor consigue que el estado contemple los supuestos de cláusulas contrarias a la equidad, la justicia y la lógica, y a que proceda a su anulación a favor del que la sufrió, sin que ello signifique perder la validez del restante contenido contractual.
Varios estados se vieron obligados a ejercer una disciplina económica de respeto a la buena fe del consumidor en el mercado mundial; a consagrar la figura del consumidor con una justicia contractual que incluye los derechos de elección, de información, de trato digno y equitativo y, especialmente, de reconocimiento legal a sus intereses económicos como derecho.
La legislación a nivel internacional instrumentó y dotó al consumidor de una suerte de espada jurídica con capacidad de cortar todo tipo de término o cláusulas abusivas en materia contractual; como por ejemplo: aquellas que dispongan condiciones resolutorias únicamente a favor del predisponente poderoso; las que imposibilitan la comprensión de su sentido u alcance; las que se esconden gracias a su letra chica; las que desnaturalizan las obligaciones; las que limitan la responsabilidad por daño del oferente; las que importan una renuncia del consumidor o una restricción en contra de los derechos del consumidor, o amplíen los derechos de la otra parte sin causa justificada; las que autoricen al proveedor a modificar unilateralmente los términos del contrato; todos los preceptos o modalidades que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
En la Argentina la vigencia de la LDC confiere al consumidor su derecho a denunciar las cláusulas abusivas ante sus asociaciones u organismos del Estado, a efectos de que sean declaradas ineficaces o nulas, en beneficio de sus relaciones de consumo.
El fenómeno de las cláusulas abusivas en la LDC se constituye en fuente principal de protección. Se norma por primera vez en el sistema jurídico respecto de un sujeto de derecho –el consumidor- que acepta de buena fe y buena voluntad una cláusula abusiva incluida en su contrato, el que posteriormente podrá demandar administrativa o judicialmente, a efectos que se la tenga como no convenida o anulada. Sin que ello implique anular u obstaculizar el objeto principal del contrato; ni a la adecuación entre el precio o retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra parte, siempre que estos contenidos sean redactados de manera clara y comprensible en las cláusulas.
La regulación de las cláusulas abusivas en la LDC, en sus artículos 37, 38 y 39, determina un saludable régimen a favor del consumidor contra las imposiciones de los empresarios en sus diversas versiones. Esta normativa es un reflejo actual de la jurisprudencia comparada, y la debida inclusión de estos artículos es a los efectos de evitar –también- futuros desgastes jurisdiccionales. Dicha elaboración se posibilitó con el conocimiento del estudio de la doctrina, legislación y jurisprudencia comparadas. Institutos que han de merecer nuestro infinito reconocimiento por dar fuerza jurídica a las manifestaciones del Movimiento del Consumidor.
Estos artículos de la LDC, se sancionaron como reacción jurídico-social a la acción despótica del oferente contractual; el que no solo ataca a su adherente consumidor, en forma directa o indirecta, sino que perjudica el interés general de los consumidores. Los términos y cláusulas abusivas reguladas en la LDC, están adecuadas a la necesidad actual de la dinámica actividad comercial. Subsana, por otra parte, la ausencia en las codificaciones civil y comercial y resoluciones administrativas carentes de este tipo de normativa; especialmente deben ser recepcionadas para todo tipo contractual escrito de consumo, para mejorar las actuales condiciones generales comerciales de los suscriptores.
Para ello debemos asumir que hay millones de cláusulas abusivas, a las cuales es debido reciclar o, en su defecto, declararlas ineficaces de pleno derecho. Es decir, es hora de adaptar a derecho los contratos de consumo vigentes con lo previsto en la ley 24.240; y de prevenir la inclusión de esas cláusulas en la confección de los nuevos contratos por adhesión.
Los latentes y preocupantes abusos contractuales contra el suscriptor argentino, alertaron a nuestra asociación a consagrar nuestros mayores esfuerzos para aniquilar sus modalidades, prácticas y cláusulas abusivas que proliferan en los distintos sistemas en uso.
Por tal motivo, desde fines de 1993 a la fecha, efectuamos innumerables acciones legales, proyectos y peticiones, algunos de ellos citados a lo largo de esta publicación.
Nuestros organismos administrativos estatales procedieron a declarar públicamente solo algunas cláusulas abusivas; y en lo judicial, es lamentable observar que solo en contados casos los tribunales se animaron en sus sentencias a sancionar con nulidad a alguna de ellas.
Como mensaje y deseo solicitamos a los funcionarios públicos que en sus actuaciones –administrativas o judiciales- no demoren en declarar de ineficaces o nulas las cláusulas abusivas denunciadas por los consumidores o por sus asociaciones, especialmente aquellas contenidas en los contratos más difundidos o masificados. De hacerlo así, se favorecerán la concientización y respeto mutuos en la relación empresario–consumidor. Y se recuperarán la ansiada y merecida buena fe contractual para ambas partes y la credibilidad en el sistema .
Las cláusulas abusivas en la LDC
La protección contractual del consumidor respecto a las cláusulas abusivas en la LDC, está específicamente prevista en los arts. 37, 38 y 39 del capítulo IX, con el confuso título DE LOS TÉRMINOS ABUSIVOS Y CLÁUSULAS INEFICACES.
Existe incoherencia en la redacción al no repetirse las expresiones “términos abusivos” o “cláusulas ineficaces” en ningún contenido de los artículos de la ley, no siendo de aplicación jurídica, o de uso práctico o doctrinario. Por otra parte, aclaramos que la palabra término en la LDC tiene un sentido estrictamente gramatical, no de tiempo o de plazo.
Por cláusulas ineficaces entendemos a las cláusulas abusivas o nulas declaradas por autoridad competente. Aceptando que, sin perjuicio de la subsistencia del contrato, técnicamente es abusiva por su contenido o por su forma toda cláusula que determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe. Es decir, la eficacia de la cláusula depende de su ejercicio no abusivo con relación a las circunstancias del caso. De ahí que a las cláusulas abusivas la doctrina las describa, indistintamente, como: leoninas, gravosas, opresoras, restrictivas, inequitativas, vejatorias, desleales, draconianas, lesivas, entre otras.
Artículo 37 [Interpretación] contractual
Para el correcto análisis y comprensión de este dispositivo, lo dividiremos en dos partes.
La primera parte se dirige más a la aplicación judicial, a los efectos que “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas : a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.”
Al respecto de estos ejemplos de desequilibrios contractuales, la doctrina del Derecho del Consumidor ha coincidido para evaluar o determinar aquí la presencia de una cláusula abusiva. Separa los incisos en dos tipos de criterios: principios generales o abiertos y supuestos particulares o puntuales.
Con el criterio abierto, la LDC brinda para determinar si son abusivas un tipo de principio general en los incisos: “a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones…”, y “b) Las cláusulas que importen renuncias o restricciones de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” (predisponente).
Y con respecto al criterio particular o puntual, son cláusulas específicamente definidas, por lucir su propio contenido o lectura, en los incisos: “a) Las cláusulas que… limiten la responsabilidad por daños”, y “c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la car-ga de la prueba en perjuicio del consumidor.”
Se incluye, al terminar esta primera parte, y como médula contractual que “La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.” No puede ser otro que el máximo principio in dubio pro consumidor. La Jurisprudencia confirma al respecto que “Corresponde aplicar la regla de interpretación en el sentido más favorable al consumidor contenida en el art. 37 de la ley de Defensa del Consumidor”.
La segunda parte, en forma diferente a lo precedentemente señalado, tiende a la nulidad parcial o total del contrato, ante la conducta abusiva por parte del proveedor o prestador, disponiendo que “En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.”
Esta última parte final mereció establecerse en un solo artículo de la LDC y en forma previa al art. 37. Basta advertir la importancia de su amplio contenido. En el caso que el proveedor viole la obligación de actuar de buena fe en la etapa precontractual, de perfeccionamiento, o de ejecución del contrato, transgreda el deber de información y/o la ley 22.262 de Defensa de la Competencia y/o la ley 22.802 de Lealtad Comercial, el consumidor tendrá derecho a optar por la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Es decir se eleva la protección en todas o cualesquiera de las instancias contractuales, desde la publicidad u oferta, hasta la finalización total de la relación jurídica, incluyendo cualquier acción permitida por la LDC al consumidor, y alcanzando hasta el momento del vencimiento de las garantías y responsabilidades contraidas por el oferente.
La reglamentación del Decreto 1798/94 a este artículo, nos trae para nuestro conocimiento, en forma práctica y entendible, que “Se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.” (en cualquiera de las etapas del contrato, se entiende).
La jurisprudencia reitera el concepto “El decreto 1798 al reglamentar el art. 37 de la ley 24.240, considera términos o cláusulas abusivas a aquellas que “afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.”
Pautas para valorar el desequilibrio contractual
La pauta madre es la que fija la Directiva 93.13 de la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea) a sus Estados miembros, a los efectos de valorar el desequilibrio: “…El carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran a ella.”
Por su parte, los Stiglitz brindan una aproximación a los componentes que permiten delimitar una cláusula abusiva. Los estudiosos autores citados indican, entre otros, a los siguientes: a) que no haya sido negociada individualmente; b) que al consumidor le sea presentada dicha cláusula, redactada previamente por el proveedor de bienes o servicios; c) que el consumidor no haya podido participar (o influir) en su contenido, particularmente en los contratos por adhesión; d) que de su contenido resulte infracción a las exigencias de buena fe; e) que cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio relevante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. f) que debe “considerarse el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales .
En base a ello, complementamos:
Que el consumidor no haya tenido la posibilidad de negociarla, redactarla o modificarla en forma independiente con el predisponente o responsable de su redacción;
Que, aunque previsible o conocida por el consumidor al momento de contratar, no deje de ser abusiva. Es decir, en nada cambia si el consumidor ha sido notificado, especial o fehacientemente sobre la cláusula abusiva;
Que conlleve inequidad o afecte la buena fe del consumidor; que sea contraria a lo razonablemente suscripto;
Como es obvio, se exime de ser abusiva la cláusula que contiene ventajas o beneficios equitativos para ambas partes; o que solo perjudica al oferente o predisponente.
Criterio jurisprudencial respecto de su aplicación
Un fallo específico, es el relativo a la celebración de un contrato de depósito. Las pautas para su interpretación se basaron en los derechos y obligaciones de ambas partes ante una cláusula limitativa de responsabilidad del depositario. Se discutía si su exoneración era improcedente o no, si la cláusula desnaturalizaba el concepto de obligación de responder ante mercaderías destruidas por un incendio y si había abuso contra la buena fe contractual.
Ante ello, se resolvió “Cabe declarar la nulidad de una cláusula limitativa de responsabilidad del depositario de bienes almacenados, que sufrieran destrucción, ante el acaecimiento de un incendio, toda vez que –en el caso- es abusiva al desnaturalizar el concepto de obligación y atenta contra el principio de buena fe que resulta indispensable en el cumplimiento de éstas (Conf. Ley 24.240: 37 y CCIV 3; Stiglitz, “De-recho y Defensa del Consumidor”, Pág. 287; Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. I, Pág. 89), al no existir evidencia alguna que dicha cláusula en cuestión haya sido negociada individualmente, por cuanto se halla preredactada y el adherente no ha podido participar o influir en el mentado pacto de exoneración de responsabilidad, siendo una cláusula sorpresiva que se incorpora clandestinamente al dorso de los remitos de ingreso de mercaderías al depósito, tomando desprevenido al depositante, no obstante las consecuencias que apareja, ya que una de las partes –depositario- intenta liberarse totalmente de las consecuencias patrimoniales por las que debería responder, de no existir aquella, importando una renuncia del acreedor a un derecho eventual en los términos del CCIV 872 de ejercer la acción indemnizatoria, provocando un desequilibrio de tal entidad entre los derechos y obligaciones que compromete el principio de equivalencia o de máxima reciprocidad.”
Artículo 38 [Contratos por adhesión y en for-mularios]
Este artículo, que se presenta con dicho título, impone una fundamental obligación al establecer que “La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateral-mente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la con-traparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.”
De este dispositivo se coligen dos situaciones importantes; la primera que no es indispensable que las cláusulas abusivas estén instaladas en o resulten de un típico contrato por adhesión; y la segunda, que el poder de policía atribuido a las autoridades de aplicación de la LDC debe ejercerse ampliamente sobre cualquier tipo de cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, a condición que dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio. Por supuesto, toda detección, interpretación o recomendación administrativa, se hará en el sentido más favorable para el consumidor.
La reglamentación del Decreto 1798/94, en protección de los intereses generales de los consumidores, también genera obligación al declarar que “La Autoridad de Aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Articulo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el Artículo 47 de la Ley Nº 24.240.”
Artículo 39 [Modificación de contratos tipo]
Establece este artículo que “Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación.” Esta norma conlleva implícito el principio que cualquier sistema contractual de consumo se in-tegra a la LDC. Así debe jugar y relacionarse con lo estableci-do en el art. 3º. Por otra parte, confirma que no deja de ser abu-siva una cláusula por estar incluida en las condiciones genera-les de un contrato por adhesión ratificado, autorizado o con-trolado por algún organismo administrativo del Estado (IGJ–SSN–BCRA–CNC).
Propuesta de creación de un Registro
Propiciamos, y en forma urgente, un registro administrado y controlado por un ente, con intervención de las asociaciones de defensa del consumidor, que pueda informar y educar sobre los alcances de las cláusulas abusivas, a efectos de su detección, antes que se lancen a devorar los derechos del consumidor en el mercado. Por ello, efectuamos esta presentación:
Buenos Aires, 17 de diciembre 1997
Señor Diputado
D. Marcelo VENSENTINI
H. Cámara de Diputados de la Nación
S —————— / – D
De nuestra mayor consideración:
De acuerdo a las investigaciones llevadas a cabo por esta Asociación, le hacemos llegar la siguiente propuesta de proyecto de ley, con el afán de posibilitar revertir la existencia de cláusulas abusivas en los contratos prefabricados, resultando a nuestro entender una herramienta de peso la creación de un Registro Público de Contratos por Adhesión, lugar al que puedan concurrir libremente tanto los consumidores en forma
particular, como así también las asociaciones de consumidores a inspeccionar la totalidad de los distintos modelos de contratos aprobados y registrados ante tal entidad para su comercialización, a efectos también de permitir su cotejo con el contrato que pretendan que suscriba el consumidor con los proveedores de bienes y servicios, para certificar en forma fehaciente que los referidos instrumentos se compadezcan en un todo con el original debidamente registrado.
Cabe destacar que la Inspección General de Justicia, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Superintendencia de Entidades Financieras, como así también el resto de los organismos no funcionan como registro, sino que solo se limitan a la autorización de los distintos contratos por adhesión del consumidor.
Estos contratos autorizados por el Estado, a lo largo de nuestra experiencia como asociación de defensa de los consumidores, nos han llevado a detectar que existen prestadores de bienes y servicios que, posteriormente a serles aprobados sus modelos de contratos por adhesión, modifican las cláusulas que los componen y/o la tipografía, transformándola en “letra chica”, de difícil, cuando no imposible, lectura y análisis.
Por último, estimamos que un registro como el propuesto, resultaría ser una solución para adecuarnos a la defensa de los consumidores en el ámbito del Mercosur, cuya Ley Marco se encuentra actualmente en plena elaboración.
PROYECTO DE LEY:
Artículo 1º: Créase el Registro Público Nacional de Contratos por Adhesión, dependiente de ……………………….
Artículo 2º: Todo contrato con cláusulas predispuestas unilateralmente por el proveedor de bienes y/o servicios, debe-rá obligatoriamente ser registrado para su comercialización en el Registro Público Nacional de Contratos por Adhesión. Al momento de inscribirlo se deberá consignar que el contenido del contrato, condiciones generales y/o demás cláusulas predefinidas, cumplen con las disposiciones de la ley 24.240.
….
FUNDAMENTOS:
La necesidad de otorgar seguridad y justicia contractual, previniendo la lesión a la buena fe de los adherentes a los denominados contratos por adhesión, impulsan la presente propuesta.
Toda vez que no existe un organismo de contralor de la totalidad de los contratos por adhesión, por ejemplo, los referidos a las modalidades de tiempo compartido, medicina prepaga, telefonía celular, tarjetas de crédito, seguros, etc., entendemos necesario e indispensable contar con una ley que determine la creación de un Registro Nacional de Contratos por Adhesión, que asegure el modelo de los contratos por adhesión en el mercado socio económico, velando que los mismos no contengan cláusulas que colisionen con lo preceptuado por la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
Esta presentación obedece a que a diario en nuestra sede social, tomamos conocimiento de varios abusos cometidos en los contratos prefabricados, redactados unilateralmente por la parte predisponente y que se observan en las cláusulas abusivas detectadas.
A modo de ejemplo, citamos a continuación los atropellos más comunes que efectúan varios proveedores de bienes o servicios, que deben revertirse:
Cláusulas confusas;
Impresión de cláusulas con la denominada “letra chica”;
Utilización de términos técnicos o expresiones que el consumidor habitual no puede entender, que exigen además de una ardua lectura, un asesoramiento por profesionales especialistas;
Cláusulas leoninas;
Redacción en idioma inglés;
Existencia de espacios en blanco susceptibles de ser llenados fraudulentamente con posterioridad a su firma;
Cláusulas que otorgan a una de las partes (siempre la predisponente), la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecución;
Cláusulas que establecen incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que se trate de prestaciones adicionales que el consumidor pueda optar libremente por aceptarlas o rechazarlas en cada caso puntual;
Cláusulas que hagan soportar al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos;
Que no sean de su responsabilidad;
Cláusulas que liberen absolutamente de responsabilidad al proveedor frente al consumidor, por deficiencias del bien o servicio que afecten la utilidad o finalidad esencial del mismo (eximirse de responsabilidad indemnizatoria en caso de daños colaterales o conexos a la prestación de un servicio);
Cláusulas que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Sin más, hago propicia la oportunidad para saludar a Usted con mi consideración más distinguida, poniéndonos a vuestra disposición para la efectivización de la solicitud de esta presentación.”
Ejemplos de cláusulas abusivas
A efectos de ilustrar sobre el contenido de las cláusulas abusivas transcribimos a continuación tres ejemplos que surgen de trámites incoados ante la Dirección Nacional de Comercio Interior de la Nación.
1. Cláusula abusiva de prórroga de jurisdicción
Esta primera cláusula abusiva seleccionada de las denuncias sustanciadas ante la DNCI, es justamente accionada por nuestra Asociación, radicada bajo Trámite Nº 014577, con fecha 23 de setiembre de 1997, y se inició bajo el título: “DENUNCIA CLÁUSULA DE PACTO DE JURISDICCIÓN EN CONTRATOS POR ADHESION AUTORIZADOS POR LA S.S.N. E I.G.J. CELEBRADOS EN EL INTERIOR DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. SOLICITA DECLARACIÓN OFICIAL DE CLÁUSULA ABUSIVA A TENOR DEL ART. 37 LEY 24.240… venimos a denunciar en representación de los intereses generales de los consumidores, se tengan por no convenidas las cláusulas que imponen el pacto de jurisdicción en el ámbito de los tribunales ordinarios de la Capital Federal, cuando los adherentes consumidores celebren sus contratos, autorizados por la Superintendencia de Seguros de la Nación e Inspección General de Justicia, con asiento físico en el interior de la República Argentina, y se declare oficialmente de abusiva por violación e inobservancia del art. 42 de la constitución nacional y del art. 37 de la ley 24.240, en base a los hechos que exponemos a continuación.- III. HECHOS: Que obedece esta presentación a la conducta reprochable y cuasi habitual que llevan a cabo distintas empresas de ahorro, seguro y tiempo compartido, destinadas a la captación de fondos de los consumidores. Que, salvo honrosas excepciones, la inmensa mayoría de las sociedades conformadas celebran la suscripción de los contratos a lo largo y ancho de nuestro país, inclusive en el exterior en el caso de las últimas modalidades citadas, (Ej. Punta del Este, República Oriental del Uruguay) y en caso de producirse una confrontación litigiosa por las razones que fueren, establecen la jurisdicción de los tribunales or-dinarios de la Ciudad de Buenos Aires. Que ello implica un cercenamiento a los derechos del usuario consumidor, toda vez que le resulta mucho más oneroso proseguir la acción, o presentarse a estar a derecho en el ámbito unilateralmente prefijado por la parte contratante, si vive en localidades alejadas a la Capital Federal. La importante extensión territorial que posee nuestro país perjudica sin duda alguna a los suscriptores, que en innumerable cantidad de ocasiones han debido resignar sus legítimos derechos por la imposibilidad de litigar a cientos de kilómetros de distancia de sus domicilios; ésto en virtud de una imposición “ex profeso” de las empresas; conducta destinada sin lugar a dudas a disminuir el potencial número de juicios que pudieran iniciárseles. Con esto se limitan los derechos de una parte (adherentes) y se amplían los de la otra (predisponente).Nótese que todas las empresas que contratan y estipulan la jurisdicción de los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, tienen sus domicilios centrales constituidos en esta metrópoli. Por ende, los mega estudios jurídicos que los asisten, también tienen su asiento físico aquí. Basta advertir la disparidad de fuerzas entre las partes contratante y la débil contratada. Súmese a ello la cláusula de jurisdicción que imponen los contratos preimpresos y tendremos una más acabada noción del estado de indefensión al que se encuentran sometidos los usuarios consumidores. Tornan prácticamente inviable para ellos el acceso a la justicia por la distancia, los gastos que originan y la obligada contratación de abogados de un lugar distinto al de origen. Al decir de Carlos Alberto Ghersi, debe determinarse como regente la jurisdicción del domicilio de los usuarios consumidores, para mantener vigente el principio constitucional de igual acceso a los tribunales. En su obra “Contratos Comerciales Modernos”, Juan María Farina nos enseña que: “Las empresas argumentan que no es posible tener que hallarse sometidas a la jurisdicción de cualquier tribunal de la República, lo cual exige un enorme despliegue de profesionales, gastos, y una compleja organización para ejercer cierto control sobre esta posible dispersión de juicios; pero a su vez el consumidor puede, con tal cláusula, ver cercenadas sus posibilidades de defensa en juicio, pues ello puede conducir a que le resulte prácticamente imposible acudir a la vía judicial en defensa de su derecho. Piénsese, por ejemplo, en las cláusulas impresas en las prendas con registro constituidas a favor de sucursales o filiales de bancos extranjeros, en las cuales se establece la jurisdicción de los tribunales de Nueva York o de San Francisco; ¿qué cliente medio, incluso de recursos considerables, puede ir a litigar en esa jurisdicción? Sin ir tan lejos, el problema se puede plantear aún dentro de nuestro país, donde es usual que se obligue a aceptar a clientes del interior del país la jurisdicción de los tribunales de la Capital Federal. La empresa predisponente argumentará que no se la puede someter a todos los tribunales dispersos en el país, pues ello le crearía gravísimos trastornos; pero, toda vez que la empresa tenga una sucursal, una especie de representación –incluso concesión o agencia-, lo correcto es acogerse a esa jurisdicción, lo cual responde al principio que emana del artículo 90, inc. 4º del Cód. Civil.” (Ed. Astrea, pág. 145). A modo de ejemplo, citamos a continuación los modelos típicos de contratos de: Círculos Integrados S.A. (Ahorra Grande Aurora Grundig). “21. DOMICILIO Y JURISDICCIÓN: …Queda fijada la jurisdicción de los TRIBUNALES ORDINARIOS EN LO COMERCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a los efectos que hubiere lugar” (sic); Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados: “22. DOMICILIO Y JURISDICCIÓN… Queda fijada la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos que hubiere lugar.” (sic); y Royalmar Solanas S.A. (tiempo compartido): “DÉCIMA: Para todos los efectos judiciales y/o extrajudiciales a que pudiese dar lugar este documento, se estipula la competencia de los Jueces de la Ciudad de Buenos Aires”. (sic). Tan solo a modo ejemplifica-tivo se citan tres de los innumerables contratos preredactados, los dos primeros autorizados por la IGJ y cuya impugnación solicitamos. Existe una clara violación a lo preceptuado por el artículo 37 de la ley 24.240, específicamente: “…b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte…”(sic). Debemos aclarar que la Inspección General de Justicia aprobó el contrato por adhesión de FIAT AUTO sin este tipo de cláusulas abusivas, lo cual manifiesta la necesidad de que se haga extensivo a todos los contratos de ahorro previo, capitalización y ahorro y los vigentes autorizados por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Solicitando en consecuencia en el punto IV. PETITORIO: Que por todo lo expuesto, y sin perjuicio de las medidas que Vuestra Autoridad estime corresponder, peticionamos: Tenga por presentada formal denuncia en resguardo de los intereses generales de los usuarios consumidores del inte-rior del país, contra toda cláusula que imponga la Jurisdicción de los tribunales ordinarios de la Capital Federal para dirimir litigios devenidos de los contratos suscriptos con autorización de la IGJ y la SSN, por violación a lo preceptuado por el artículo 37 de la ley 24.240 y artículo 42 de la Constitución Nacional. Que se proceda a darle curso inmediato a la presente, en virtud del grave perjuicio que la conducta denunciada causa a los usuarios consumidores. Que ante lo establecido en los arts. 38 y 39 de la ley 24.240, una vez declarada oficialmente de abusiva, se comunique a la Inspección General de Justicia y a la Superintendencia de Seguros de la Nación a efectos de expurgar en forma terminante este tipo de cláusula de todos los contratos que la contengan. (Sin noticias de algún tipo de resolución a la fecha de cierre de esta edición)
Sin esperar tanto, la Justicia con asiento en la Ciudad de Mar del Plata, con inteligencia jurídica de avanzada, declaró abusiva la cláusula que predisponía el “Pacto de Jurisdicción”.
Efectivamente, con fecha 1/4/97, la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, en autos caratulados “González, María E. c/ Persa S.A.”, dispuso: “…Que en el presente caso la parte actora suscribió con la demandada, en nuestra ciudad, un contrato mediante el cual pasaba a integrar una sociedad de capitalización en carácter de socio adherente con la finalidad de que se le adjudicaran determinados bienes. Que en las condiciones generales de dicho contrato se estableció en la cláusula vigésimo cuarta que las partes se someten de común acuerdo para todos los efectos legales del contrato a la jurisdicción y competencia exclusiva de los tribunales del Departamento Judicial de Bahía Blanca… Que el contrato en análisis, tanto por las particularidades antes apuntadas, así como por su objeto, debe ser interpretado a la luz de las normas de la ley de protección al consumidor (arts. 1º y 2º ley 24.240). Que dicha ley establece que el contrato debe interpretarse en el sentido más favorable al consumidor, receptando de esta manera el principio del favor debilis… Que, asimismo, establece que las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte deben tenerse por no convenidas (art. 37º inc. 2º)… Que en el caso, y teniendo en cuenta las peculiaridades del contrato, considera este Tribunal que la cláusula de prórroga importa una renuncia de derechos por parte del actor y, por tanto, debe tenerse por no escrita. Que ello se entiende así, ya que para quien, domiciliándose en esta ciudad celebra un contrato, de escasa importancia económica, con una entidad que también tiene una agencia en la ciudad, la necesidad de litigar en extraña jurisdicción puede significarle, por motivaciones económicas, de distancia y de desconocimiento del medio, que se abstenga de promover un juicio en protección de sus derechos, con lo cual esta cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar. Que en casos como éstos donde se evidencia la desigualdad en que se colocan las partes contratantes, ya que para la demandada, quien tiene una sede en Mar del Plata, los perjuicios de litigar en nuestra ciudad no son comparables a los del particular, quien para ocurrir a Bahía Blanca debe incurrir en una serie de gastos no proporcionados al contrato, a más de estar imposibilitado de elegir un profesional de su confianza para que lo asista en el proceso. Que es por lo expuesto, que se resuelve: Confirmar la resolución apelada, con costas (arts. 68 y 69, Cód. Procesal)… Fdo. Jorge O. Ramírez, Horacio Font. Jueces de Cámara.”
2. Cláusula abusiva de cobro adicional
Otra interesante cláusula abusiva contenida en las de-nuncias tramitadas ante la DNCI, tiene que ver precisamente con los servicios de medicina prepaga. En el marco de la Defensa del Consumidor, la Secretaria de Industria, Comercio y Minería analizó y resolvió un caso que, por su importancia, se convirtió en un “caso testigo” (leading case).
LA DENUNCIA Y LA RESPUESTA ADMINISTRATIVA: El caso en cuestión se originó con el reclamo que presentara ante la DNCI, un usuario del servicio prestado por una reconocida empresa de medicina prepaga. El consumidor, con varios años de antigüedad como usuario, denunció a la empresa por cobrarle un adicional equivalente al 47% de la cuota que habitualmente pagaba, justificando aquella el incremento en el hecho de haber cumplido el asociado 70 años de edad.
Conforme a lo previsto en el artículo 45 de la Ley 24.240, se convocó a las partes a una audiencia de conciliación. Como no se logró llegar a un acuerdo, se continuó con la sustanciación del sumario administrativo.
Analizado el caso, la autoridad de aplicación consideró que la empresa había violado la LDC en sus artículos 4 y 37, por no haber suministrado al usuario información veraz, detallada, oportuna, eficaz y suficiente que le permitiera realizar una elección conveniente, y por resultar abusiva la cláusula que permitía a la empresa de medicina prepaga aumentar y agregar aranceles adicionales, sin consentimiento del consumidor.
LOS ARGUMENTOS DE LA EMPRESA: La empresa denunciada presentó su defensa, fundamentando su derecho a crear y cobrar el arancel adicional para asociados mayores de 70 años, en base a las siguientes consideraciones:
La posibilidad de modificar la cuota estaba prevista en el contrato, que el denunciante aceptó y nunca cuestionó durante los 8 años que duro la relación negocial.
Si bien el contrato celebrado era de los llamados de “adhesión”, es decir que la empresa predispuso las cláusulas y el usuario no tuvo oportunidad de discutirlas o modificarlas, este tipo de instrumentos es de uso corriente en la actividad mercantil contemporánea, debido a que brinda celeridad y uniformidad de riesgos; en consecuencia no puede decirse que sea abusivo por el solo hecho de ser un contrato de adhesión.
Como todo contrato es ley para las partes, aunque una de ellas predisponga su contenido, éste no tiene validez si la otra no presta su consentimiento. El denunciante aceptó las condiciones del contrato y en consecuencia debe respetarlas, continuaba diciendo la empresa.
La revisión de los contratos no le está permitida a la Dirección de Defensa del Consumidor ni al Poder Judicial, salvo en los supuestos expresamente previstos por el Código Civil. En consecuencia, considera institucional el sometimiento a la vía administrativa de una controversia de derecho privado.
El aumento no fue intempestivo, sino que fue comunicado en forma previa a los asociados, a través de una circular; e incluso, como muestra de la buena fe, la empresa realizó bonificaciones de hasta 50% sobre el incremento, a los socios con los que mantenía una larga relación. En el caso particular del denunciante, se le ofreció una bonificación del 10% sobre el adicional por mayor de 70 años.
No existe un “mercado cautivo”. El asociado puede dejar la empresa y elegir libremente cualquier otra que le brinde un servicio acorde a sus requerimientos. Por otra parte, aunque el denunciante no optara por otra empresa, no quedaría desprotegido ya que como jubilado tendría acceso a los servicios brindados por el PAMI, concluía la empresa.
DISPOSICIÓN SANCIONATORIA . ARGUMENTOS: Pese a los argumentos de la defensa, la autoridad de aplicación dispuso la imposición de la sanción de multa de $ 50.000 a la empresa prestadora del servicio, por considerar que había infringido los artículos 4 y 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y, asimismo, que se tuviera por no convenida la cláusula contractual que facultaba a la empresa a establecer aranceles adicionales y/o complementarios sin consentimiento del asociado.
La intervención de esta dependencia, tiene lugar no solo en virtud de las facultades conferidas por la ley 24.240, sino de la propia Constitución Nacional, que en su artículo 42 establece que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos “… a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios –incluida la protección de su salud-, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”. Asimismo prevé que la “legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos…” En síntesis, la Autoridad de Aplicación no solo puede intervenir en el caso analizado, sino que está obligada a hacerlo.
Sostuvo la Dirección en su oportunidad, que si bien las partes son libres para contratar y elegir con quien hacerlo, existe un límite que está dado por normas imperativas a las cuales las partes deben someterse. No obstante, en casos como el denunciado, el control entre las partes no resulta suficiente y se hace necesario un control externo, tanto administrativo como judicial.
Esta intervención del Estado en defensa de los consumidores, no afecta la libertad de mercado sino que, por el contrario, la afianza.
La contratación en masa ha cobrado gran importancia en los últimos años, pero es necesario resaltar que una de las partes es la que tiene el poder de negociación, la que crea el contenido del contrato, dejando a la otra solo la posibilidad de aceptar o no contratar.
En el caso que nos ocupa, la denunciada se arrogó la facultad de establecer nuevos aranceles sin necesidad del consentimiento del consumidor lo cual resulta, al entender de la Autoridad de Aplicación de la ley, abusivo, ya que se excluyen en forma inadecuada los derechos del asociado como consumidor, al modificar el precio del servicio por la incorporación de aranceles adicionales o complementarios. Por otro lado, el mismo funcionamiento del mercado de medicina prepaga condiciona a los usuarios a tener una posición cautiva, por cuanto el cambio de prestador le genera un elevado costo de traspaso: la pérdida de la antigüedad mínima que se requiere para algunos servicios médicos específicos y que es creciente a mayor edad del asociado.
La autoridad expresamente determinó en su disposición que la cláusula en cuestión resulta abusiva porque fue impuesta por la empresa al asociado, quien no pudo participar ni influir en el contenido de la misma, colocándolo en una posición absolutamente desventajosa que se suma a su condición de consumidor cautivo, y produciendo un desequilibrio entre los derechos y los deberes de las partes.
Por otra parte, consideró que, aún en el caso de que se hubiese solicitado el consentimiento para incorporar un arancel adicional a la cuota convenida, nunca se le informó al asociado que al cumplir 70 años de edad debía pagar otro precio. En consecuencia también había violado el deber de suministrar, en forma cierta y objetiva, información detallada, eficaz y suficiente.
En este sentido, cabe agregar que el reglamento de la empresa describe obligaciones, derechos, planes, etc., con precisión, por lo cual la falta de mención expresa en él, respecto a que todo asociado al cumplir 70 años deberá pagar un arancel adicional, no solo constituye un incumplimiento al deber de información que impone el artículo 4 de la Ley 24.240, sino también una violación al deber de buena fe contractual que le corresponde.
El denunciante, durante los 8 años de asociación, nunca recibió información alguna que le indicara que al cumplir 70 años y solo por ese hecho, su cuota mensual se vería incrementada en tal magnitud (47%).
La empresa, por su parte, ni siquiera probó que sea usual la aplicación de este tipo de aranceles adicionales en otras empresas de medicina prepaga, ni tampoco que el denunciante tuviera otra cobertura médica.
Según opinó la Dirección, no parecieron existir razones imperativas que justificasen la aplicación de un arancel adicional sin el previo consentimiento del denunciante, ya que los mayores riesgos que eventualmente pueden suponer para la empresa el hecho de que el asociado cumpla 70 años han sido previstos al evaluar los costos de servicio (cuando el asociado ingresó, a los 62 años de edad) y no se dan “automáticamente” por cumplir años.
Consideró la Autoridad de Aplicación que no podían imponerse al asociado nuevos condicionamientos para poder continuar gozando del servicio y menos aún sin siquiera requerir su consentimiento. De permitirse una situación semejante, todo beneficiario de avanzada edad, podría quedar excluido del sistema de salud en cualquier momento, sin importar los años de asociado a la empresa.
En casos como el analizado, el usuario, por su edad, tiene escasas o nulas posibilidades de ingresar a otra empresa de medicina prepaga en condiciones no desventajosas. Es probable que otras empresas le impongan trabas similares a las consignadas por la denuncia y aún cuando esto no sucediera, deberá afrontar un nuevo plazo de carencia, declarar alguna enfermedad contraida en los últimos años que será considerada preexistente y no será cubierta, entre otras dificultades. En conclusión, el usuario se convierte en lo que se ha dado en lla-mar cliente cautivo; o acepta las imposiciones del proveedor del servicio o debe enfrentar costos de tal envergadura que queda literalmente desprotegido.
LA APELACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ANTE LA JUSTICIA. La disposición de la DNCI fue apelada por la empresa sancionada ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Fe-deral de la Capital Federal, haciendo uso del recurso previsto en el art. 45 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
Por sentencia de fecha 08/10/96 el tribunal confirmó la sanción impuesta por la autoridad administrativa.
La Cámara rechazó el pedido de inconstitucionalidad y confirmó que los servicios o contratos de medicina prepaga constituyen una relación de consumo, a la que resulta aplicable la ley 24.240.
Si bien consideró que la cláusula por la cual la empresa se arrogaba la facultad de crear nuevos aranceles sin consenti-miento del asociado, había servido como base para el incremento de la cuota convenida en un 47%, puntualizó que había existido un ejercicio abusivo de la cláusula en cuestión, ya que en sí misma podría tener algún justificativo, en abstracto y para otras eventuales circunstancias, por ejemplo: si se incorpora una nueva, compleja y costosa tecnología. Pero no por un hecho absolutamente previsible al contratar, como lo es llegar a una determinada edad durante el curso de la relación de consumo.
A criterio de la Cámara, la empresa realizo un ejercicio abusivo de la cláusula violando el principio de buena fe, incumpliendo con el deber de información.
Basándose en la Disposición Sancionatoria de la Dirección señaló que “… el aumento… resultó claramente abusivo pues no obstante tratarse de una relación concertada 8 años antes, no se había informado al momento de la afiliación… siendo que se trataba de una circunstancia claramente previsi-ble…”.
Para el Tribunal, el adicional colocó al usuario en una situación inequitativa, pues de rescindir el contrato, no contaría con una prestación de servicios de similar calidad, tendría escasas posibilidades de ser aceptado por otra empresa, o sería admitido en condiciones desventajosas.
CONCLUSIONES: quien contrata un servicio de medicina prepaga, lo hace pensando en una continuidad, en estar protegido en el futuro ante eventuales dolencias. Si a la edad en que el consumidor probablemente más necesite atención médica, queda abandonado a su suerte, el perjuicio ya no solo es económico, sino que se pone también en juego su salud y su vida.
La Disposición Sancionatoria constituye un precedente a tener en cuenta al momento de analizar el papel de la administración pública en la protección de los derechos de los consumidores y del sector empresario frente a “mercados cautivos”.
Este caso motivó la presentación de otras denuncias respecto a servicios similares de medicina prepaga, que conllevaron la aplicación de sanciones justificadas, por haber violado derechos del consumidor.
El hecho distintivo es que las empresas denunciadas han revertido su criterio empresarial respecto de la atención al cliente. Por un lado, promueven y acercan propuestas de conciliación entre las partes y, por otro, hacen un reconocimiento de las contingencias de sus asociados.
En consecuencia, la aplicación de las normas de defensa al consumidor, motivaron el aprendizaje forzoso de las empresas y el cambio de algunas conductas que resultaban perjudiciales para el bienestar de los consumidores.
3. Cláusula abusiva de cambio de modelo
El tercer caso, de importante transcripción, es el presentado, también, por nuestra Asociación ante la DNCI, Trámite Nº 0102445, e IGJ, Expte. G Nº 49.745, con fecha 25 de junio de 1997, bajo el título: DENUNCIA IRREGULARIDADES Y ABUSOS EN LA OPERATORIA DE PLANES DE AHORRO PREVIO POR PARTE DE LA ADMINISTRADORA “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y LA TERMINAL AUTOMOTRIZ “RENAULT ARGENTINA S.A.” – SOLICITA INMEDIATA INTERVENCIÓN ANTE LOS GRAVES PERJUICIOS ECONÓMICOS SUFRIDOS POR LOS SUSCRIPTORES DE LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN EN PLANES DE AHORRO PARA ADQUIRIR AUTOMOTORES – VIOLACIÓN E INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 42 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. …ANTECEDENTES: …Nuestra Asociación, en distintas presentaciones formuladas anteriormente, fue señalando la existencia e introducción de cláusulas abusivas en distintos contratos de adhesión que utilizan las fábricas de automóviles y/o administradoras vinculadas a o dependientes de ellas, para la comercialización de automotores mediante la modalidad denominada “PLAN DE AHORRO PREVIO … Asimismo, ha solicitado que se declaren oficialmente ineficaces, dentro de tales contratos, las cláusulas que resultan abusivas a la luz de la legislación que protege a los consumidores, contenidas en forma general, uniforme y estandarizadas, bajo el título “CAMBIO DE MODELO” …en los contratos por adhesión para planes de ahorro previo destinados a adquirir automóviles …(pues)… perjudican y lesionan los intereses económicos de miles de suscriptores. Es más, podría llegar a sostenerse que el hecho de no anticiparles a los suscriptores las distintas y contradictorias posibilidades que implica la contratación en sí, se considere como un artilugio susceptible de su análisis en el contexto de una acción penal. Por último, mas allá del carácter de orden público que se le asignan a las normas de la ley de Defensa del Consumidor, lo cierto es que aún dentro de las normas que rigen la contratación privada, existen preceptos que establecen límites a la voluntad expresada contractualmente, como por ejemplo, el art. 1071 del Código Civil, referido al ejercicio abusivo de los derechos y el art. 1198 del mismo cuerpo legal, sobre la intención de las partes y la buena fe, como pautas ineludibles para celebración, interpretación y ejecución de los contratos.
En resumen, este capítulo está destinado a encuadrar el relato de los hechos que se denuncian dentro de la continua y persistente labor que desarrolla la Asociación, orientada a cumplir con el objetivo de su creación y su reconocimiento, cual es, la defensa de los consumidores.
HECHOS: Nuestra Asociación ha recepcionado una serie de consultas y reclamos por parte de consumidores que suscribieran con “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS” los planes de ahorro previo que comercializa, todos ellos relacionados con la discontinuidad en la fabricación y, por ende, en la comercialización del automóvil que produce RENAULT ARGENTINA S.A., denominado RENAULT 9, en todas sus versiones. En todos los casos y por medio de la aplicación de las cláusulas que comentamos, agrupadas bajo el título “CAMBIO DE MODELO” en los contratos, se pretende imponerles, en su reemplazo, que acepten que el plan suscripto se incorpore a un automóvil RENAULT 19 RE, de mayor valor y características diferentes. Para imponer tal reemplazo, que denota en forma clara un exceso e indebido uso de las facultades autoconferidas por la fabricante y la Administradora en los contratos de planes, se atienen a las cláusulas contenidas bajo el título “CAMBIO DE MODELO”, que lejos de contemplar un beneficio o ventaja para el suscriptor, se revela como un instrumento que se reservaran para incrementar el importe de la cuota pura del ahorro, sin que importe la situación particular del suscriptor ni el concurso de su voluntad. La cláusula en cuestión predispone “En la eventualidad … que el fabricante…”, como si no existiese una relación de subordinación y dependencia de la administradora con el fabricante, destacando una “eventualidad” que no es tal, pues las terminales automotrices, por lo complejo de su ciclo productivo en el que participan una vasta cantidad de proveedores, fundamentalmente autopartistas, planifican con suficiente antelación y estudio de mercado la discontinuidad en la fabricación de un determinado modelo, en forma simultáneo con el nuevo modelo que prevén ocupará la franja del mercado que ocupaba el modelo discontinuado. Al respecto, el Dr. Ghersi, así como otros autores de derecho que han estudiado la problemática del cambio de modelo en los planes de ahorro que nos ocupan, ha dicho que “…es el subterfugio que utilizan las terminales automotrices cuando desean incrementar sustancialmente el precio, sin que esto pueda violar legislaciones que como la ley de convertibilidad han estacionado o avalado el valor de la cuota, en función de la estabilidad monetaria. Hay que tener en cuenta que el fabricante por su sola voluntad, modifica el bien contenido del objeto de la obligación contractual y como efecto rebote, el precio, sin que en esto el adherente tenga ni voz ni voto. Resulta de ello un aumento encubierto de la cuota y diría la terminal automotriz, el precio de un nuevo modelo, se fijará de acuerdo al precio de lista al público que obviamente es realizado unilateralmente… Recordemos que el “precio cierto” es uno de los requisitos que la teoría dogmática tradicional exige como elemento conformante del contrato de compraventa…”. La conclusión es que una vez más se somete al arbitrio de los poderosos a la parte contractual más débil, o sea el adherente -suscriptor- consumidor, privándolo del derecho y la garantía constitucional, contenida en el art. 42 de la Constitución Nacional, sobre el “…trato equitativo y digno…” con que deben apreciarse las relaciones comerciales que involucren a consumidores y usuarios. Luego de las consideraciones realizadas, las que pueden calificarse como genéricas en su refutación por las denunciadas, estimamos procedente hacer referencia a situaciones concretas por reclamos radicados ante Vuestra Autoridad de nuestros asociados, de modo que se ilustre sobre lo que ocurre en la realidad cotidiana con los suscriptores, y las consecuencias que se deri-van para éstos, por el cambio de modelo y la aplicación de las cláusulas del contrato establecidas para dicho supuesto. A) G. L. R. (asociada a Proconsumer) suscribió un plan de ahorro previo para la adquisición de un automóvil RENAULT 9 RL, formando parte del grupo C4PP016-V, con una cuota inicial de $ 275,28. Cuando le remiten el comprobante para que efectivice el pago de la cuota Nº 32, el importe consignado en la misma se había incrementado a $ 310,76, y a su vez le comunican que el modelo que tuvo en miras al suscribir el plan, no se fabricaba más. Como consecuencia se incrementó la cuota en un importe que no podía absorber y el modelo alternativo que le ofrecían y/o imponían, no entraba por su tamaño en el garaje de su vivienda. B) A. M. P. (asociada de Proconsumer): suscriptora de un plan que se registrara en el grupo C3RB023-U, resultó adjudicada por licitación del automóvil al que se suscribiera, RENAULT 9 GTL. Al concurrir a cumplimentar los trámites para la entrega del rodado, recién entonces se le comunica, en forma verbal, que el modelo correspondiente a su plan y por el que licitara, no se fabricaba más. C) H. N. S. (asociado a Proconsumer), se suscribió oportunamente en dos planes a adquirir dos automóviles RENAULT 12, participando en los grupos C3AA079-E Y C3AA082-Y. En la cuota Nº 31 le informan que el RENAULT 12 se dejó de fabricar, debiendo aceptar que continuaran los planes para el RENAULT 9 y que se incrementaran los importes de las cuotas que debía abonar. Ahora bien, al recepcionar el comprobante para efectivizar el pago de la cuota Nº 59 –la anteúltima, pues el plan era de 60 cuotas-, éste consigna que el pago corresponde a un RENAULT 19 y que el importe de dicha cuota ascendía a la suma de $ 1.327,27, que de ninguna manera podía abonar. No se le había comunicado previamente la discontinuidad en la fabricación del RENAULT 9 y su reemplazo por el RENAULT 19, sobre todo, teniendo en cuenta que era la segunda vez que se producía un cambio de modelo en los planes suscriptos por el Señor S. Concurre a la Administradora para plantear su caso y le informan que la única opción que tenía si no efectivizaba el pago, era la de renunciar a los planes. D) L. M. C.: suscribió un plan para adquirir un RENAULT 9, con el que integró el grupo C4BY072-E, y abonaba cuotas cuyo importe estaba fijado en $ 275,28. Luego fue notificada del cam-bio de modelo por las razones antes comentadas y el importe de sus cuotas se elevó a la suma de $ 335,78.
Los casos apuntados son apenas una somera muestra de la infinidad de situaciones que se derivan del régimen contractual establecido en la operatoria de los planes de ahorro previo para la adquisición de automóviles, el cual fue establecido y convalidado administrativamente con anterioridad a la sanción de la ley de Defensa del Consumidor, demostrando que necesariamente debió y debe ser revisado a la luz de la nueva normativa vigente, fundamentalmente, por la consagración constitucional de la protección de los consumidores y usuarios. En un análisis objetivo, debe reconocerse que los suscriptores de planes de ahorro previo para adquirir automotores, atraídos y convencidos por medio de un despliegue publicitario que resalta las bondades de la operatoria, terminan adhiriendo a un régimen cuyas características principales son tres: a) no reconoce al adherente el derecho de elección; b) lo priva de la libertad contractual; y c) el consumidor puede ser sorprendido en su buena fe al no ser informado debidamente de sus limitaciones. El régimen resulta perverso para el suscriptor, por lo menos en lo que hace a la circunstancia de cambio de modelo, pues lo coloca ante la disyuntiva de acatar mansamente y pagar lo que la Administradora (en definitiva el fabricante), decide en forma unilateral o renunciar al plan que, como veremos, lo sanciona –suponemos-, por “deslealtad”.
La mecánica contractual establece que quien renuncia al plan, sufre la pérdida de una suma equivalente al 2 % del ha-ber, más todos los gastos administrativos, seguros e impuesto, que a lo largo del plan fue abonando con las cuotas y, para que entienda lo grave que fue su decisión frente a la Administradora, deberá esperar –según el índice de morosidad que presente cada grupo-, a la culminación del plan y recién obtener la devolución del dinero que ahorró o lo que de él queda. En concreto, ante ambas opciones, los suscriptores se encuentran con verdaderos “grilletes” abusivos, que lo encierran dentro de la operatoria, ya sea para pagar más de lo previsto y recibir aquello que no contrató, o para perder gran parte de lo pagado y esperar, con paciencia, recuperar lo que le es propio, mejor dicho, lo que quede de ello. En tales casos, y todos los demás que se rigen por el régimen contractual denunciado, se omite la información prevista por el art. 7º reglamentario y art. 10 bis de la ley 24.240, que el primero reza: “…si el proveedor de cosas o servicios no cumple con la oferta o el contrato, el consumidor podrá, en su caso, alternativamente y a su elección…III) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por daños y perjuicios…”. Si se realiza una detenida lectura del contrato que implementa para su adhesión “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS”, en ninguna cláusula o párrafo está prevista la facultad de rescindir a la que alude la norma, dejando solo para el suscriptor la renuncia al plan como “salida”, eso sí, con el costo que anteriormente comentamos.
Estimamos, tomando como ejemplo el caso del señor S., que sufrió durante los 60 meses de sus planes dos situaciones con cambio de modelo, que mas allá de las cláusulas abusivas insertas en los contratos, existe también una actitud de desidia para con los suscriptores, pues imponer el reemplazo de un modelo discontinuado, por otro que a la postre también iba a ser dejado de fabricar, revela que la política de comercialización está dirigida a obtener un número estadístico en el nivel de ventas y no a la satisfacción del cliente-consumidor. Mínimamente, por una cuestión de estrategia comercial y de delicadeza, debió haberse previsto la fabricación de una cantidad de modelos equivalente a la cantidad de planes de ahorro efectivamente suscriptos o haber promovido una consulta con los suscriptores en forma previa a decidir la cesación de fabricar un determinado modelo, estando plenamente convencidos que la actitud y la respuesta obtenida habría sido distinta a la que actualmente tiene por su accionar… Sin perjuicio de lo expuesto y de la materialización de esta presentación, la Asociación que representamos, hace expresa reserva de promover las acciones judiciales correspondientes, en virtud de lo normado por el art. 52 de la ley 24.240.
CONSIDERACIONES FINALES: La operatoria de planes de ahorro previo para la adquisición de automóviles fue implementada para dar respuesta a una importante franja de consumidores que ansiaban acceder a un automóvil cero kilómetro, pero estaban impedidos de hacerlo por dos razones fundamentales: a) no alcanzaban a reunir la cantidad de dinero suficiente, según las condiciones de venta imperantes, para adquirir de contado su automóvil; y b) porque no existían, fruto de la inestabilidad constante en la economía, líneas de crédito o alternativas de financiamiento. El país, su gente, su economía y sus relaciones comerciales han cambiado para seguir el tren de una nueva sociedad globalizada, en la cual se ha comprendido que la base de toda estructura productiva y de comercialización hace pie sobre los consumidores, a los cuales debe protegerse por la comunidad y satisfacerse por los agentes económicos. Todo ha cambiado, excepto los contratos de adhesión que instrumentan la forma de operar en los planes de ahorro previo, que siguen atados a viejas concepciones donde los fabricantes, comercializadores o prestadores de servicios le concedían una “gracia” al consumidor en cada una de las operaciones que realizaban con él.
Con base en el Art. 42 de la Constitución Nacional, la ley de defensa del consumidor es de cumplimiento OBLIGATORIO, ya que es la normativa legal vigente que regula los contratos, amparando los derechos del usuario-consumidor. Precisamente, el espíritu del legislador fue concebir dicha ley para revertir situaciones ultrajantes en desmedro de los consumidores, dato de la realidad que diariamente se percibía, y a la vez, insertando a nuestro país en la corriente mundial, que protege al consumidor y exige de los empresarios, en todos los ámbitos productivos o de servicios, la lealtad comercial y atención debida en sus relaciones con los consumidores…
PETITORIO: Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de las medidas que Vuestra Autoridad estime corresponder, peticionamos:.. II) Tenga por presentada formal denuncia contra “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS” Y “RENAULT ARGENTINA S.A.”, por considerar abusivas las cláusulas contractuales contenidas bajo el título “CAMBIO DE MODELO” en los contratos con que comercializa sus planes de ahorro. III) Se solicite a la Inspección General de Justicia que remita copia del contrato de adhesión de planes de ahorro previo para adquirir automotores que autorizara para “PLAN ROMBO S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS”, a efectos de cotejar las cláusulas contenidas bajo el título “CAMBIO DE MODELO” y que se sirva informar la cantidad y características de denuncias por dichas cláusulas o irregularidades que se han presentado contra dicha administradora. V) A sus efectos, se cumpla con el art. 38 reglamentario del Decreto Nº 1798/94 y art. 39 de la ley 24.240. VI) Oportunamente se dicte resolución declarando oficialmente ineficaces todas las cláusulas insertas bajo el título “CAMBIO DE MODELO” –o similar-, que estén contenidas en los actuales o futuros contratos de adhesión de planes de ahorro previo para adquirir automotores, por afectar y amenazar los derechos e intereses de los consumidores…”
Esta denuncia a la fecha, está pendiente de resolución por parte de la DNCI. No así de la Inspección General de Justicia, que con fecha 1º de noviembre de 1997, resuelve nuestra presentación, expresando “… Esto es en cuanto a la denuncia de incumplimiento del contrato, pero con respecto a la denuncia de irregularidad del contrato en sí por vulnerar la Constitución Nacional y la Ley del Consumidor, este Organismo no puede, en el caso particular obligar a que se reforme el contrato previamente aprobado, ya que la sociedad tiene un derecho adquirido respecto a esa redacción. Para el futuro, la Inspección General de Justicia debería ejercer la facultad de reglamentación que le acuerda la ley 22.315 a efectos de lograr, con carácter general, la adecuación de los contratos de ahorro a la nueva legislación, reviendo con el cambio de la situación jurídica y económica de la transacción sobre automotores. Por lo expuesto, considero que debe desestimarse la denuncia interpuesta en el caso concreto por no verificarse un incumpli-miento al contrato y tener presente la denuncia de irregularidad del contrato para una futura reforma del sistema de ahorro previo. Fdo. Dr. Domínguez Soler, Jefe del Dpto. Control Federal de Ahorro de la IGJ.”
Antes de finalizar este arduo capítulo debemos aclarar-les que más que transmitir nuestra experiencia respecto del clausulado abusivo argentino, está la sana misión de invitarlos a darnos su apoyo, colaboración e intención en la lucha contra las cláusulas abusivas, o aquellas que se amolden a las interpretaciones proporcionadas por la doctrina o la jurisprudencia, y que nuestros domésticos comentarios accionen para desecharlas, excluirlas de los actuales contratos escritos de consumo. Esas cláusulas aseguran y favorecen al que las hubiere ocasionado o puesto con la oscuridad o abusividad que las caracterizan, a efectos de vedarnos lo sustancial de nuestros intereses económicos en la negociación celebrada. Por ello, ahora con los moldes expuestos de cláusulas abusivas pueden los consumidores detectarlas en los actuales contratos o los que sobrevengan. Por ejemplo, la selección y título expuesto a la cláusula abusiva de cobro adicional se presenta de modelo o base para su aplicación en otros contratos tipo de prestación de servicios (v.g. contratos de TV x cable). E intentamos, también, dirigirla a los funcionarios públicos, en especial a los titulares de los organismos estatales de control: IGJ, SSN, BCRA, y CNC, a efectos que reciban este mensaje de su pueblo consumidor, representado por esta humilde y noble asociación que solo busca Justicia Contractual para los administrados.
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